حكم ازدواج مسلمان با غيرمسلمان يا كافر چيست؟

حكم ازدواج مسلمان با غيرمسلمان يا كافر چيست؟


آيا مي‌دانيد حكم شرع و قانون درباره‌ي ازدواج مسلمان با كافر يا غير مسلمان چيست؟ قانون مدني به تبعيت از احكام شرعي در‌ اين‌باره ملاحظاتي را مقرر كرده كه «شرح نكاح»، «جواز» و «عدم جواز» مواردي از اين نوع ازدواج‌ها را بيان كرده است.

به گزارش خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا)، بنا به تعاريف مصطلح و مورد پذيرش فقه و قانون، کفر عبارت است از ناباوری به اسلام و کافر کسی است که به یکی از اصول اسلام یا یکی از ضروریات آن اعتقاد نداشته باشد.

در اين راستا قانون مدنی، نکاح زن مسلمان را با مرد غیر مسلمان ممنوع کرده است. نکاح مسلم با غیر مسلم جایز نیست اما اگر مرد مسلمان با زن غیر مسلمان (کتابیه) ازدواج کند چون به دین احترام می‌گذارد، اشکالی از جهت اختلاف دین پیش نخواهد آمد.

هرگاه زن و شوهر هر دو کافر باشند و زن اسلام اختیار کند، نمی تواند به زندگی زناشویی با مرد کافر ادامه دهد در این صورت نکاح منحل خواهد شد، زیرا کفر هم ابتدائا و هم استداما مانع نکاح است.

راجع به ازدواج مرد مسلمان با زن غیر مسلمان قانون مدنی ساکت است و ظاهر این است که قانونگذار با توجه به فقه اسلامی نخواسته است این ازدواج را منع کند این معنی از مفهوم مخالف ماده 1059 قانون مدنی هم قابل استنباط است اما ازدواج با زنان غیر کتابیه را منع کرده است.

در فقه امامیه قول مشهور این است که فقط نکاح منقطع با زن کتابیه جایز و نکاح دايم باطل است.


ازدواج مجدد مرد مسافركش، همسرش را به دادگاه كشاند!

ازدواج مجدد مرد مسافركش، همسرش را به دادگاه كشاند!


زني در دادگاه خانواده گفت: شوهرم بيكار بود و بعد از خريد ماشين و مسافركشي به جاي اينكه فكر هزينه‌هاي زندگي باشد، براي بار دوم ازدواج كرده است.

به گزارش خبرنگار حقوقي خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا)، زني ميانسال به دادگاه خانواده مراجعه كرد و درخواست جدايي از همسرش را به قاضي دادگاه ارائه كرد. اين زن با بيان اينكه در زندگي شوهرم زن ديگري وجود دارد، گفت: شوهرم بيكار بود و به اصرار من براي تهيه هزينه‌هاي منزل مسافركش شد.

وي ادامه داد: اي كاش هيچ‌وقت از شوهرم نمي‌خواستم كار كند، زيرا او به جاي اينكه هزينه‌هاي زندگي را تامين كند، دست زن ديگري را گرفته و به خانه آورده است.


ادامه نوشته

توضیح اصطلاحات ثبتی

به نام خدا

توضیح اصطلاحات ثبتی

ثبت املاك و اسناد كه موضوع قانون ثبت است مانند هر قانون ديگر از قبيل قانون مدني و كيفري و غيره براي خود هدفي دارد كه يكي از اهداف عمده و اساسي ثبت املاك حفظ مالكيت مالكين  ذوي الحقوق نسبت به آنهاست. تا از تجاوز و تعدي ديگران در امان بماند و مالكيت افراد از امنيت برخوردار باشند.

1- املاک مجهول المالک – درقانون ثبت به املاکي اطلاق مي شود که در موقع پلاک کوبی در ثبت عمومی در دفتر توزيع اظهار نامه به نام اشخاص معرفی گرديده ولی تاکنون از طرف مالک ويا قائم مقام قانونی وی در خواست ثبت آن به عمل نيامده باشد و متصرفين اينگونه املاک می توانند باتوجه به دفاتر توزيع اظهار نامه که در ادارات ثبت موجود مي‌باشد همچنين مدارک عادی خريداری نسبت به درخواست ثبت آنها اقدام نمايند.

2- آ گهی نوبتی – پس از قبول ثبت املاک مجهول المالک به منظور جلوگيری از تضييع حقوق افراد حقيقی يا حقوقی شماره ومشخصات املاک چهار نوبت در سال (  اول مردادماه – اول آبان ماه –اول بهمن ماه و اول ارديبهشت ماه سال بعد ) برای اطلاع عموم آگهی می شود اشخاصی که برای خود حقی قائل هستند تا 90 روز پس از انتشار آگهی نوبتی اعتراض خود را به اداره ثبت محل تسليم نمايد و تا يک ماه پس از تسليم  اعتراض نيز در دادگاه صالحه اقامه دعوی نمايد.

3- آگهی تحديد حدود – املاک پس از آگهي نوبتي به منظور  تثبيت حدود آگهي مي‌شوند چنانچه مالکين مجاور و يا صاحبان حقوق ارتفاقي( حقوقي که املاک ديگر به ملک مورد تحديد حدود دارد مانند حق عبور،  آبچک وباز کردن درب و پنجره ) داشته باشند مي‌توانند از تاريخ تنظيم صورت‌جلسه تحديد حدود  به مدت سي روز اعتراص خود را به اداره ثبت محل تسليم نمايد و پس از آن نيز   ظرف مدت يک ماه در دادگاه صالحه اقامه دعوي نمايد. 

ادامه نوشته

آثار تابعیت ایران

آثار تحصیل تابعیت ایران
نویسنده :  امیر جهانبازی
کلمات کلیدی  :  تحصیل تابعیت، حقوق، تکالیف، نظام وظیفه، تابعیت زوجه، تابعیت اولاد صغیر

تابعیت (nationality) رابطه‌ای سیاسی، حقوقی و معنوی است که فردی را به دولتی مرتبط می‌سازد به طوری که حقوق و تکالیف اصلی وی، از همین رابطه ناشی می‌گردد.[1]

تحصیل تابعیت ایران (of Iran naturalisation) عبارت از آن است که بیگانه بادرخواست خود و پذیرش دولت ایران، تابعیت ایران را کسب می‌نماید. حال بعد از آنکه آن شخص، یک تبعه ایرانی گردید، آثاری بر تابعیت او مترتب است به آن معنا که حقوق و تکالیفی بر خود شخص تبعه و نیز نسبت به خانواده‌اش بار می‌نماید.

ادامه نوشته

110 قاعده فقهی.حقوقی

110(یکصدو ده)قاعده فقهی ،حقوقی
۱-قاعده ائتمان
متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »
یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .
( القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )
 
 2-قاعده اتلاف
متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »
یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی
 
3-احترام مال مسلمان
متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی )
یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی )
 
4- قاعده احسان
متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)
یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .
(دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی )
 
5-قاعده ارشاد
متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب .»
یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .
( دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی )
ادامه نوشته

آشنایی با قرار تأمین خواسته

الف : مفهوم و فلسفه تأمین خواسته

: زمانی که فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انکار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینکه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محکوم له را به محکوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می کند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حکم را با مشکل مواجه نماید و محکوم له در زمان اجرای حکم با خواندة بی مال مواجه می گردد ، فلذا قانونگذار به منظور حفظ حقوق مدعی و جلوگیری از این امر تأسیسی را در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی نموده است تا خواهان قبل از صدور حکم ، به منظور اینکه زمینة اجرای حکم قطعی به جهت عدم شناسایی مال از محکوم علیه متعذر نگردد ، بتواند مال معینِ مورد طلب و یا معادل آن را از اموال خوانده توقیف نماید ، تا در صورتیکه حکم دادگاه به نفع وی صادر گردد اجرای حکم با مشکل نداشتن مال از سوی خوانده مواجه نگردد

.ب : زمان درخواست تأمین خواسته برای درخواست صدور قرار تأمین خواسته چند فرض وجود دارد . (ماده 108 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) :

1 – قبل از اقامه دعوی اصلی : خواهان می تواند قبل از آنکه دعوی اصلی خود را طرح نماید ، از دادگاه تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نماید.2

 – ضمن اقامه دعوی اصلی : زمانی که خواهان دادخواست خود را نسبت به ماهیت دعوی ، در دادگاه مطرح می نماید . در ستون تعیین خواسته ، علاوه بر ذکر خواستة خود، صدور تأمین خواسته را نیز درخواست می نماید و در شرح و توضیحات دلایل درخواست صدور قرار تأمین خواسته را هم عنوان می کند .

3 – در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است : در ضمن دادرسی ، چه در مرحله بدوی ، و چه در مرحله تجدیدنظر ، خواهان می تواند درخواست تأمین خواسته خود را به دادگاهی که به اصل دعوی رسیدگی می نماید ، تقدیم نماید . تذکر : در صورتی که دادگاه بدرخواست خواهان قبل از طرح دعوی اصلی ، اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید ، خواهان مکلف است ظرف ده روز در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید والا به درخواست خوانده ، قرار تأمین صادره توسط دادگاه ملغی الاثر خواهد گردید . (ماده 112 همان قانون) . 

ج : دادگاه صالح برای صدور قرار تأمین خواسته در صورتی که درخواست صدور قرار تأمین قبل از اقامه دعوی صورت پذیرد (باستناد ماده 111 قانون مذکور) به دادگاهی تقدیم می گردد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد و اگر ضمن و در جریان دادرسی تقدیم گردد در دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید . اصولاً هر دعوائی بایستی در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه گردد . البته استثنائاتی نیز وجود دارد مثل دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول که در محل وقوع آن اموال طرح می شود ، که در هر مورد باید به قوانین مربوطه مراجعه کرد

.د : تشریفات رسیدگی با وجود ضرورت انجام تشریفات بخصوصی در هر دعوی ، به علت فوری بودن تأمین خواسته و جلوگیری از تضییع حقوقِ مدعی ، مدیر دفتر مکلف است پرونده را فوراً به نظر دادگاه برساند ، که دادگاه هم بدون اخطار به طرف دعوی ،‌به دلایل درخواست کننده رسیدگی نموده قرار تأمین صادر یا آنرا رد می نماید .

هـ : شرایط صدور قرار تأمین خواسته برای صدور قرار تأمین خواسته تحقق شرایط عمومی واختصاصی ضروری است . شرایط عمومی شامل ذینفع بودن ، داشتن اهلیت و سمتِ خواهان می باشد.برای صدور قرار تأمین خواسته علاوه بر شرایط عمومی یک سری شرایط اختصاصی نیز بایستی رعایت گردد اول اینکه خواسته معلوم باشد یعنی قابل ارزیابی بوده و برای دادگاه مشخص باشد ، مجهول و مبهم نباشد ، و یا اینکه خواسته عین معین باشد مثلاً تأمین خواسته برای جلوگیری از تضییع و تفریط حقوق مدعی در یک آپارتمان صادر شود و مبتنی بر توقیف آن آپارتمان باشد . 

و : موارد صدور قرار تأمین خواسته این موارد به دو دسته تقسیم می گردد . مواردی که مدعی مکلف به پرداخت خسارت احتمالی نیست و آنها عبارتند از: 1 – دعوا مستند به سند رسمی باشد .2 – خواسته در معرض تضیع و تفریط باشد .3 – در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین می باشد . در این موارد چون احتمال صدور رأی به نفع خواهان زیاده بوده و به نوعی مبین حق می باشند بدون گرفتن خسارت احتمالی دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین می باشد .در غیر این موارد ، صدور قرار تأمین خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالی می باشد که بایستی حسب نظر دادگاه در صندوق دادگستری پرداخت گردد . بدین صورت که پس از درخواست صدور تأمین خواسته و نداشتن شرایط سه گانه صدرالذکر ، دادگاه به مدعی ابلاغ می نماید که صدور قرار تأمین خواسته منوط به سپردن مبلغ معینی بعنوان خسارت احتمالی می باشد که پس از پرداخت آن از سوی خواهان دادگاه مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته می نماید .

 ز :‌ درخواست تأمین برای دین مؤجل مواردی که تاکنون ذکر شده است در مورد طلب یا مال معینی است که موعد آن رسیده است . اما در صورتی که موعد طلب یا مال معین هنوز فرا نرسیده باشد و این احتمال وجود داشته باشد که خوانده مبادرت به تضییع حقوق مدعی نماید ، به نحوی که پس از رسیدن موعد پرداخت ، خواهان نتواند به حق خود دست یابد ، خواهان می تواند تقاضای تأمین خواسته نماید اما برای صدور قرار تأمین خواسته دو شرط لازم است: اول اینکه حق مستند به سند رسمی باشد در ثانی حق مورد نظر در معرض تضییع و تفریط باشد و اثبات این موارد برعهده درخواست کننده تأمین می باشد . (ماده 114 قانون آیین دادرسی مدنی) 

شکل درخواست در قانون آیین دادرسی مدنی ، از عبارت «درخواست تأمین خواسته» استفاده شده است . بنابراین اگرچه به نظر می رسد که برای این درخواست ، تنظیم و تقدیم دادخواست لازم نباشد ، ولی نوع محاکم اجابت باین درخواست را منوط به تقدیم دادخواست می دانند الا مواردی که در اثنای رسیدگی به دعوی خواهان ، صدور قرار تأمین خواسته تقاضا می شود که در این صورت با تقدیم لایحه و یادداشت عادی نیز شرح آتی بعمل می آید.اگر همین دعوی بدون درخواست تأمین خواسته در دادگاه مطرح باشد در جریان رسیدگی به پرونده بدون دادخواست نیز به صورت لایحه ذیل الذکر این درخواست قابل طرح می باشد. ریاست محترم شعبه ………… دادگاه عمومی …………………………………احتراماً به استحضار می رساند اینجانب (مشخصات فروشنده) ، خواهان پرونده شماره ………………… مبنی بر مطالبه …………… ریال بابت ثمن اتومبیل فروخته شده به خوانده ، طبق سند رسمی شماره ……………… با استناد به بند الف ماده 108 ق.آ.د.م تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به میزان خواسته به مبلغ ………………… را دارم .  مشخصات درخواست کنندهمحل امضاء یا مهر ، انگشت    اجرای قرار تأمین خواسته با آنکه هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری بموقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد . ولی در تأمین خواسته ، بلحاظ حفظ حقوق مدعی ، قانونگذار قطعیت را شرط اجرا نمی داند و به صرف صدور و پس از ابلاغ و حتی در مواقعی که ابلاغ باعث تضییع یاتفریط خواسته گردد قرار تأمین خواسته ابتدا اجرا سپس به خوانده ابلاغ می گردد . (ماده 117 قانون مذکور)به موجب ماده 126 قانون مذکور اجرای قرار تأمین خواسته با توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول به شیوه اجرائی مذکور در قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 بعمل می آید. 

تبدیل تأمین :مقصود از تبدیل تأمین این است که دادگاه به عوض مالی که می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است مال دیگری را توقیف نماید . خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه توقیف کرده است و یا در جریان توقیف می باشد وجه نقد و یا اوراق بهادار به میزان همان مال ، در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بگذارد ، همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگری بنماید ، مشروط به اینکه مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد (ماده 124 قانون مذکور) . اما این درخواست فقط یکبار می تواند از سوی محکوم علیه صورت گیرد و اگر محکوم به عین معین باشد تبدیل تأمین منوط به رضایت خواهان است . 

 آثار تأمین خواستهمستنداً به ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مهمترین اثر تأمین خواسته این است که هرگونه نقل و انتقال نسبت به اموال توقیف شده بی اثر بوده و خواهانی که اقدام به توقیف اموال نموده است ، به استثنای موارد خاص، نسبت به بقیه طلبکاران اولویت دارد.از طرف دیگر ، خوانده حق دارد در صورتی که قرار تأمین اجرا شده ولی خواهان در نهایت به موجب رأی قطعی محکوم به بطلان یا بیحقی دعوی گردد مثلاً دادخواست خواهان به علت عدم رفع نقص در مهلت مقرر از طرف دادگاه و یا مدیر دفتر رد گردد و یا خواهان دعوی خود را مسترد نماید ، پس از قطعیت ، خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را مطالبه نماید . برای دریافت خسارت اگر تأمین خواسته با سپردن خسارت احتمالی از سوی خواهان صادر شده باشد ، خوانده حق دارد ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی قطعی مبنی بر بی حقی خواهان و یا به نحوی بی اثر شدنِ دادخواستِ وی ، با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده قرار ، خسارات خود را مطالبه نماید . مطالبه این خسارت بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی (مثل پرداخت هزینه دادرسی و غیره) می باشد . دادگاه با ابلاغ درخواست خسارت به خواهان به وی 10 روز مهلت می دهد که دفاعیات خود را بیان نماید سپس دادگاه در وقت فوق العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رأی مقتضی صادر مینماید ، که رأی دادگاه در این خصوص قطعی می باشد اگر در مهلت 20 روزه خوانده مطالبه خسارت ننماید ، وجهی که بابت خسارت احتمالی سپرده شده ، به درخواست خواهان به او مسترد می شود . (ماده 120 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی)اما اگر خوانده دعوی در مهلت 20 روزه مبادرت به درخواست خسارت وارده ننماید‌ ، و یا قرار تأمین خواسته بدون دریافت خسارت احتمالی و با استناد به بندهای الف و ب و ج ماده 108 صادر شده باشد ، خوانده با رعایت کامل تشریفات آیین دادرسی مدنی (تنظیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و غیره) در دادگاه صالح اقامه دعوی نموده و خسارات ناشی از اجرای تأمین خواسته را از خواهان مطالبه می کند که دادگاه در این خصوص رسیدگی نموده و با رعایت مقررات مسئولیت و احراز میزان خسارت وارده حکم به جبران خسارات می دهد . 

آشنایی با قرار تأمین خواسته

الف : مفهوم و فلسفه تأمین خواسته

: زمانی که فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انکار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینکه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محکوم له را به محکوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می کند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حکم را با مشکل مواجه نماید و محکوم له در زمان اجرای حکم با خواندة بی مال مواجه می گردد ، فلذا قانونگذار به منظور حفظ حقوق مدعی و جلوگیری از این امر تأسیسی را در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی نموده است تا خواهان قبل از صدور حکم ، به منظور اینکه زمینة اجرای حکم قطعی به جهت عدم شناسایی مال از محکوم علیه متعذر نگردد ، بتواند مال معینِ مورد طلب و یا معادل آن را از اموال خوانده توقیف نماید ، تا در صورتیکه حکم دادگاه به نفع وی صادر گردد اجرای حکم با مشکل نداشتن مال از سوی خوانده مواجه نگردد

.ب : زمان درخواست تأمین خواسته برای درخواست صدور قرار تأمین خواسته چند فرض وجود دارد . (ماده 108 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) :

1 – قبل از اقامه دعوی اصلی : خواهان می تواند قبل از آنکه دعوی اصلی خود را طرح نماید ، از دادگاه تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نماید.2

 – ضمن اقامه دعوی اصلی : زمانی که خواهان دادخواست خود را نسبت به ماهیت دعوی ، در دادگاه مطرح می نماید . در ستون تعیین خواسته ، علاوه بر ذکر خواستة خود، صدور تأمین خواسته را نیز درخواست می نماید و در شرح و توضیحات دلایل درخواست صدور قرار تأمین خواسته را هم عنوان می کند .

3 – در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است : در ضمن دادرسی ، چه در مرحله بدوی ، و چه در مرحله تجدیدنظر ، خواهان می تواند درخواست تأمین خواسته خود را به دادگاهی که به اصل دعوی رسیدگی می نماید ، تقدیم نماید . تذکر : در صورتی که دادگاه بدرخواست خواهان قبل از طرح دعوی اصلی ، اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید ، خواهان مکلف است ظرف ده روز در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید والا به درخواست خوانده ، قرار تأمین صادره توسط دادگاه ملغی الاثر خواهد گردید . (ماده 112 همان قانون) . 

ج : دادگاه صالح برای صدور قرار تأمین خواسته در صورتی که درخواست صدور قرار تأمین قبل از اقامه دعوی صورت پذیرد (باستناد ماده 111 قانون مذکور) به دادگاهی تقدیم می گردد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد و اگر ضمن و در جریان دادرسی تقدیم گردد در دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید . اصولاً هر دعوائی بایستی در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه گردد . البته استثنائاتی نیز وجود دارد مثل دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول که در محل وقوع آن اموال طرح می شود ، که در هر مورد باید به قوانین مربوطه مراجعه کرد

.د : تشریفات رسیدگی با وجود ضرورت انجام تشریفات بخصوصی در هر دعوی ، به علت فوری بودن تأمین خواسته و جلوگیری از تضییع حقوقِ مدعی ، مدیر دفتر مکلف است پرونده را فوراً به نظر دادگاه برساند ، که دادگاه هم بدون اخطار به طرف دعوی ،‌به دلایل درخواست کننده رسیدگی نموده قرار تأمین صادر یا آنرا رد می نماید .

هـ : شرایط صدور قرار تأمین خواسته برای صدور قرار تأمین خواسته تحقق شرایط عمومی واختصاصی ضروری است . شرایط عمومی شامل ذینفع بودن ، داشتن اهلیت و سمتِ خواهان می باشد.برای صدور قرار تأمین خواسته علاوه بر شرایط عمومی یک سری شرایط اختصاصی نیز بایستی رعایت گردد اول اینکه خواسته معلوم باشد یعنی قابل ارزیابی بوده و برای دادگاه مشخص باشد ، مجهول و مبهم نباشد ، و یا اینکه خواسته عین معین باشد مثلاً تأمین خواسته برای جلوگیری از تضییع و تفریط حقوق مدعی در یک آپارتمان صادر شود و مبتنی بر توقیف آن آپارتمان باشد . 

و : موارد صدور قرار تأمین خواسته این موارد به دو دسته تقسیم می گردد . مواردی که مدعی مکلف به پرداخت خسارت احتمالی نیست و آنها عبارتند از: 1 – دعوا مستند به سند رسمی باشد .2 – خواسته در معرض تضیع و تفریط باشد .3 – در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین می باشد . در این موارد چون احتمال صدور رأی به نفع خواهان زیاده بوده و به نوعی مبین حق می باشند بدون گرفتن خسارت احتمالی دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین می باشد .در غیر این موارد ، صدور قرار تأمین خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالی می باشد که بایستی حسب نظر دادگاه در صندوق دادگستری پرداخت گردد . بدین صورت که پس از درخواست صدور تأمین خواسته و نداشتن شرایط سه گانه صدرالذکر ، دادگاه به مدعی ابلاغ می نماید که صدور قرار تأمین خواسته منوط به سپردن مبلغ معینی بعنوان خسارت احتمالی می باشد که پس از پرداخت آن از سوی خواهان دادگاه مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته می نماید .

 ز :‌ درخواست تأمین برای دین مؤجل مواردی که تاکنون ذکر شده است در مورد طلب یا مال معینی است که موعد آن رسیده است . اما در صورتی که موعد طلب یا مال معین هنوز فرا نرسیده باشد و این احتمال وجود داشته باشد که خوانده مبادرت به تضییع حقوق مدعی نماید ، به نحوی که پس از رسیدن موعد پرداخت ، خواهان نتواند به حق خود دست یابد ، خواهان می تواند تقاضای تأمین خواسته نماید اما برای صدور قرار تأمین خواسته دو شرط لازم است: اول اینکه حق مستند به سند رسمی باشد در ثانی حق مورد نظر در معرض تضییع و تفریط باشد و اثبات این موارد برعهده درخواست کننده تأمین می باشد . (ماده 114 قانون آیین دادرسی مدنی) 

شکل درخواست در قانون آیین دادرسی مدنی ، از عبارت «درخواست تأمین خواسته» استفاده شده است . بنابراین اگرچه به نظر می رسد که برای این درخواست ، تنظیم و تقدیم دادخواست لازم نباشد ، ولی نوع محاکم اجابت باین درخواست را منوط به تقدیم دادخواست می دانند الا مواردی که در اثنای رسیدگی به دعوی خواهان ، صدور قرار تأمین خواسته تقاضا می شود که در این صورت با تقدیم لایحه و یادداشت عادی نیز شرح آتی بعمل می آید.اگر همین دعوی بدون درخواست تأمین خواسته در دادگاه مطرح باشد در جریان رسیدگی به پرونده بدون دادخواست نیز به صورت لایحه ذیل الذکر این درخواست قابل طرح می باشد. ریاست محترم شعبه ………… دادگاه عمومی …………………………………احتراماً به استحضار می رساند اینجانب (مشخصات فروشنده) ، خواهان پرونده شماره ………………… مبنی بر مطالبه …………… ریال بابت ثمن اتومبیل فروخته شده به خوانده ، طبق سند رسمی شماره ……………… با استناد به بند الف ماده 108 ق.آ.د.م تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به میزان خواسته به مبلغ ………………… را دارم .  مشخصات درخواست کنندهمحل امضاء یا مهر ، انگشت    اجرای قرار تأمین خواسته با آنکه هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری بموقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد . ولی در تأمین خواسته ، بلحاظ حفظ حقوق مدعی ، قانونگذار قطعیت را شرط اجرا نمی داند و به صرف صدور و پس از ابلاغ و حتی در مواقعی که ابلاغ باعث تضییع یاتفریط خواسته گردد قرار تأمین خواسته ابتدا اجرا سپس به خوانده ابلاغ می گردد . (ماده 117 قانون مذکور)به موجب ماده 126 قانون مذکور اجرای قرار تأمین خواسته با توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول به شیوه اجرائی مذکور در قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 بعمل می آید. 

تبدیل تأمین :مقصود از تبدیل تأمین این است که دادگاه به عوض مالی که می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است مال دیگری را توقیف نماید . خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه توقیف کرده است و یا در جریان توقیف می باشد وجه نقد و یا اوراق بهادار به میزان همان مال ، در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بگذارد ، همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگری بنماید ، مشروط به اینکه مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد (ماده 124 قانون مذکور) . اما این درخواست فقط یکبار می تواند از سوی محکوم علیه صورت گیرد و اگر محکوم به عین معین باشد تبدیل تأمین منوط به رضایت خواهان است . 

 آثار تأمین خواستهمستنداً به ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مهمترین اثر تأمین خواسته این است که هرگونه نقل و انتقال نسبت به اموال توقیف شده بی اثر بوده و خواهانی که اقدام به توقیف اموال نموده است ، به استثنای موارد خاص، نسبت به بقیه طلبکاران اولویت دارد.از طرف دیگر ، خوانده حق دارد در صورتی که قرار تأمین اجرا شده ولی خواهان در نهایت به موجب رأی قطعی محکوم به بطلان یا بیحقی دعوی گردد مثلاً دادخواست خواهان به علت عدم رفع نقص در مهلت مقرر از طرف دادگاه و یا مدیر دفتر رد گردد و یا خواهان دعوی خود را مسترد نماید ، پس از قطعیت ، خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را مطالبه نماید . برای دریافت خسارت اگر تأمین خواسته با سپردن خسارت احتمالی از سوی خواهان صادر شده باشد ، خوانده حق دارد ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی قطعی مبنی بر بی حقی خواهان و یا به نحوی بی اثر شدنِ دادخواستِ وی ، با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده قرار ، خسارات خود را مطالبه نماید . مطالبه این خسارت بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی (مثل پرداخت هزینه دادرسی و غیره) می باشد . دادگاه با ابلاغ درخواست خسارت به خواهان به وی 10 روز مهلت می دهد که دفاعیات خود را بیان نماید سپس دادگاه در وقت فوق العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رأی مقتضی صادر مینماید ، که رأی دادگاه در این خصوص قطعی می باشد اگر در مهلت 20 روزه خوانده مطالبه خسارت ننماید ، وجهی که بابت خسارت احتمالی سپرده شده ، به درخواست خواهان به او مسترد می شود . (ماده 120 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی)اما اگر خوانده دعوی در مهلت 20 روزه مبادرت به درخواست خسارت وارده ننماید‌ ، و یا قرار تأمین خواسته بدون دریافت خسارت احتمالی و با استناد به بندهای الف و ب و ج ماده 108 صادر شده باشد ، خوانده با رعایت کامل تشریفات آیین دادرسی مدنی (تنظیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و غیره) در دادگاه صالح اقامه دعوی نموده و خسارات ناشی از اجرای تأمین خواسته را از خواهان مطالبه می کند که دادگاه در این خصوص رسیدگی نموده و با رعایت مقررات مسئولیت و احراز میزان خسارت وارده حکم به جبران خسارات می دهد . 

« تضییع اموال دولتی »

« تضییع اموال دولتی »

 مستندات موجود در قوانین :  1 - استفاده غیرمجاز از وجوه نقد ، مطالبات ، حوالجات و یا سایر اموال موسسات و ســازمــانها و شــرکتهای دولتی و 000 توسط اشخاصی که اموال بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است موضوع ماده 598 ق . م . ا .2 – معدوم و یا مخفی نمودن اوراق و اسناد و یا دادن آنها به اشخاصی که طبق قانون ممنوع است موضوع ماده 604 ق . م . ا . 3 – ربودن ، تخریب ، معدوم کردن بعض یا کل نوشته ها یا اسناد و یا اوراقی که در دفاتر و یا اماکن دولتی و یا نزد اشخاص مأمور به حفظ ، محفوظ می باشد موضوع ماده 544 و 545 و 546 ق . م . ا .4 – تضییع اموال دولتی موضوع ماده 74 ق . ت . ح .5 – هدم یا تخریب یا تضییع صندوقها ، باجه ها و یا تجهیزات پستی موضوع ماده 15 قانون ت . ش . پ .    ریاست محترم شعبه ....... / بازپرسی / دادیاری / دادگاه عمومی عطف به پرونده کلاسه ...................... و با اختیار حاصله از برگ تفویض اختیار به واحــدهـای اجرایی به شماره …………….. مورخ …………. درخصوص صلاحیت این اداره کل به نشانی ................................................. در مقام اعلام جرم و دفاع از حقوق شرکت پست جمهوری اسلامی ایران به استحضار میرساند : حسب گزارش واصله طی شماره ............. مورخ ………………….. آقای ………………… از موزعین اداره توزیع مدعی گردیده است در مورخ .......... ساعت ......... تعداد .......... فقره از چکهای مسافرتی جمعاً به مبلغ ............... ریال تحویلی به وی را که حسب وظیفه مکلف به توزیع و تحویل وجوه و چکهای تحویلی به مستمری بگیران سازمان تأمین اجتماعی بوده در حوالی .................... مفقود نموده است .با وصف مراتب معروض ، از محضر محترم دادگاه صدور دستور رسیدگی و النهایه تعقیب و مجازات مشارالیه به اتهام تضییع اموال دولتی مستنداً وفق ماده 598 ق . م . ا مورد استدعاست . ضمناً بدینوسیله آقای ………………………………… با سمت نمایندگی جهت پیگیری و ادای توضیحات معرفی می گردد .امضاء مقا م ذیصلاح مدارک و مستندات : - تصویر مصدق گزارش فوق الذکر منطقه ……….. پستی . - تصویر مصدق برگ تفویض اختیار به واحدهای اجرایی شماره ........... مورخ ............ .

اصل قانونی بودن جرم و مجازات

 
تا عصر رنسانس و انقلاب کبیر فرانسه، افراد بنابر میل پادشاه و حاکم و کشیش و روحانی مجازات می شدند، چه بسیار افراد بی گناه که با خباثت طبع حکام به مجازات رسیدند، چه خون های پاک که بر زمین ریخته شد، چه اموال و نفوس و ارض و ناموس مردم که مورد هتک قرار گرفت.

انقلاب کبیر فرانسه و حلول عصر رنسانس، عصر بیداری مردم و زمینی شدن حکومت ها بود تا این زمان پادشاهان، حکام، کشیش ها و روحانیون خود را سایه و نماینده و نایب خدا می دانستند. در این زمان تحول اساسی در افکار مردم به وجود آمد، حکام در هر موقعیتی که بودند فقط خدمتگزار و نوکر مردم محسوب می شدند، هیچ کس حق نداشت خود را از دیگران برتر بداند.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات  
تا عصر رنسانس و انقلاب کبیر فرانسه، افراد بنابر میل پادشاه و حاکم و کشیش و روحانی مجازات می شدند، چه بسیار افراد بی گناه که با خباثت طبع حکام به مجازات رسیدند، چه خون های پاک که بر زمین ریخته شد، چه اموال و نفوس و ارض و ناموس مردم که مورد هتک قرار گرفت.

انقلاب کبیر فرانسه و حلول عصر رنسانس، عصر بیداری مردم و زمینی شدن حکومت ها بود تا این زمان پادشاهان، حکام، کشیش ها و روحانیون خود را سایه و نماینده و نایب خدا می دانستند. در این زمان تحول اساسی در افکار مردم به وجود آمد، حکام در هر موقعیتی که بودند فقط خدمتگزار و نوکر مردم محسوب می شدند، هیچ کس حق نداشت خود را از دیگران برتر بداند.

بازپرسی ها در قرون وسطی در اروپا فاجعه بار بود، به دستور بازپرس فرد دستگیر شده تا سرحد مرگ شکنجه می شد تا اقرار کند، در صورت اقرار، اظهارات او در حضور کشیش صورتمجلس و به امضای حاضران می رسید. بر مبنای این اقاریر، حکم شدیدی برای زندانی تعیین می شد، معمولاً کسی از این دخمه ها جان سالم به در نمی برد، در صورت عدم اقرار، این شکنجه تا مرگ ادامه می یافت. در این زمان اصل بر مجرمیت بود، این متهم بود که باید بی گناهی خود را در زیر شکنجه ثابت می کرد. مردم با ادعاهای واهی دستگیر و شکنجه شده تا اتهامات بزرگی را بپذیرند. ظهور عصر جدید آغاز تولد انسانی دیگر است، بر مبنای این نگرش؛

۱- اصل بر برائت بوده، این قاضی بی طرف بود که باید با دلایل محکمه پسند اتهام متهم را ثابت می کرد و در صورت عجز، دیگر نگهداری او در زندان یا تحت قرار به هیچ وجه مجاز و قانونی نبود (اصل ۳۷ قانون اساسی و ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۲- اصل قانونی بودن جرم و مجازات؛ طبق این اصل عمل ارتکابی از ناحیه متهم باید جرم بوده و قانونگذار برای آن مجازات تعیین کرده باشد (اصل ۳۶ قانون اساسی و ماده ۲ قانون مجازات اسلامی، بند ۲ ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

با تغییر اوضاع و شرایط و سپری شدن قرون وسطی و حلول رنسانس به تدریج این تفکر عالمگیر شد. در ایران با انقلاب مشروطیت حکام دین و دنیا مشروعیت خود را در میان مردم جست وجو کردند و حکومت از آسمان به زمین آمد.

حاصل چنین نگرشی به صورت انقلاب بزرگ مشروطیت درآمد که مردم خواهان عدالتخانه و اجرای قانون شدند، اختیارات حکام و پادشاهان مقید و مشروط به خواست مردم شد. گرچه پایین آمدن از عرش کبریایی برای طبقات ممتازه بسیار سخت و جانکاه بود و فرمان مشهدی باقر بقال، نماینده مردم در مجلس شورا را برنمی تابیدند و نتیجه این درگیری ها و مبارزات موقتاً به نفع ارتجاع انجامید و از میان آن همه اختلاف رهبران انقلاب، رضاخان میرپنج با دست مردم و بیگانه و بخشی از روحانیون به حکومت رسید و به مدت ۲۰ سال با بی رحمی و دیکتاتوری سبعانه بر گورستانی حکومت راند اما این شکست ها مطالبات مردم را برای مدتی متوقف کرد ولی هرگز مطالبات بحق مردم در بوته فراموشی قرار نگرفت. حلاوت و زیبایی مبارزات به حدی بود که مردم ایران برای به دست آوردن آزادی و تثبیت حقوق خود و تحدید وظایف حاکمان به مبارزه جانکاهی ادامه داده و هم اکنون برهمان نهج و روش پای می فشارند. عصر رنسانس و آغاز انقلاب مشروطیت اثر خود را در جان و فکر مردم گذاشت و آثار گرانبار آن دیر یا زود به ثمر خواهد نشست. قسمتی از آثار آن کار بزرگ که در معنای عام اصل قانونی بودن جرم و مجازات و محاکم قانونی به شرح زیر است؛

۱- تساوی حقوق مردم و نفی هرگونه تبعیض، صرف نظر از هرگونه رنگ، نژاد، زبان، مذهب و... (اصل ۱۹ قانون اساسی و ماده ۱ و ۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۲- حمایت قانون از تمام مردم و برخورداری آنها از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی (اصل ۲۰ قانون اساسی و ماده ۷ و ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۳- جلوگیری از هرگونه تعرض به جان، حیثیت، مال، حقوق، مسکن و شغل و دین اشخاص (اصل ۲۲ قانون اساسی و ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۴- ممنوعیت تفتیش عقیده؛ هیچ کس را نمی توان به صرف داشتن عقیده یی مورد تعرض قرار داد یا مجبور به افشای عقیده کرد. (اصل ۲۳ قانون اساسی و ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۵- حرمت آزادی بیان و عقیده؛ از حقوق مسلم و تردید ناپذیر آحاد مردم، صرف نظر از هرگونه تفکر، حق آزادی بیان و عقیده است. (بند ۷ و اصل سوم و اصل ۲۰ قانون اساسی و ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۶- ممنوعیت دولت ها از بازرسی و نرساندن نامه ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی و افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها و استراق سمع و هرگونه تجسس در امور مردم به موجب اصل ۲۵ قانون اساسی و ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر

۷- آزادی کامل احزاب و هرگونه تشکل به موجب اصل ۲۶ قانون اساسی و ماده ۲۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده است.

۸- حق راهپیمایی؛ این حق از حقوق مسلم و تردیدناپذیر مردم بوده که به موجب اصل ۲۷ قانون اساسی و بند ۱ ماده ۲۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده. البته راهپیمایی با سلاح ممنوع است. در صورتی که از مراجع قانونی اجازه راهپیمایی گرفته نشده باشد، راهپیمایی غیرمجاز بوده و نه غیرقانونی، زیرا مشروعیت راهپیمایی را اصل فوق به رسمیت شناخته، ماموران انتظامی مکلف به جلوگیری از هرگونه تعرض به راهپیمایان هستند.

۹- ممنوعیت دستگیری اشخاص؛ فرد وقتی بازداشت می شود که دلایل ارتکاب بزه از ناحیه متهم محرز و مسلم باشد. ماموران انتظامی حداکثر ظرف ۲۴ ساعت باید متهم را در اختیار مقامات قضایی قرار داده و مقامات قضایی نیز مکلفند حداکثر ظرف ۲۴ ساعت کتباً به وی تفهیم اتهام کرده و دلایل آن را به متهم تفهیم کنند و در اسرع وقت پرونده را در اختیار دادگاه صالح قرار دهند، متخلف از این امر مجازات خواهد شد. (اصل ۳۲ قانون اساسی و ماده ۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۱۰- حق استفاده از وکیل؛ هر متهمی که اتهامی بر او وارد می شود حق دارد از وکیل مورد اعتماد خود بهره گیرد، این حق عام و مطلق و مربوط به تمام مراحل دادرسی بوده و حتی با وضع قانون نمی توان این حق را از مردم سلب کرد. (اصل ۹ و ۳۵ قانون اساسی و مواد ۱۰ و ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر) بنابراین، تبصره ذیل ماده ۱۲۸ قانون آیین دادرسی کیفری که حضور وکیل را در بعضی از موارد منوط به اجازه دادگاه کرده، مغایر با قانون اساسی بوده و به لحاظ تحدید حقوق مسلم متهم به استناد اصل ۹ قانون اساسی از درجه اعتبار ساقط است. اضافه می کند که قضات حق تحمیل وکیل یا ممنوعیت استفاده از وکیل موردنظر متهم را ندارند. عقد وکالت صرفاً بین وکیل و موکل منعقد می شود و احتیاج به تنفیذ مقامات قضایی ندارد.

۱۱- حکم مجاز؛ حکم به مجازات و اجرای آن باید صرفاً از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. (اصل ۳۶ قانون اساسی و ماده ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر) بنابراین رسیدگی به جرایم مردم در دادسرا و دادگاه های نظامی و رسیدگی به جرایم عمومی ماموران انتظامی، نظامی در دادسرا و دادگاه های نظامی مطلقاً خلاف قانون بوده و حکم صادره اعتبار قانونی ندارد. (اصول ۱۵۹ و ۱۷۲ قانون اساسی)

۱۲- اصل برائت؛ همان طوری که ذکر شد در قرون وسطی و قبل از انقلاب مشروطه اصل بر مجرمیت فرد دستگیر شده بوده و او باید بی گناهی خود را ثابت می کرد، این رویه وحشیانه و خطرناک در دنیای نوین منسوخ شده و همه حق دارند که بی گناه فرض شوند (اصل ۳۷ قانون اساسی و ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۱۳- ممنوعیت شکنجه؛ هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود. (اصل ۳۸ قانون اساسی و ماده ۱۵ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

۱۴- ممنوعیت هتک حرمت زندانی؛ هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده به هر صورت که باشد ممنوع و موجب مجازات است (اصل ۳۹ قانون اساسی و ماده ۱۵ اعلامیه جهانی حقوق بشر). در احکام اسلامی داریم که نمی توان به بدترین جنایتکار محکوم کوچک ترین اهانتی کرده یا حتی تلنگری بر او وارد کرد.

۱۵- قبح عقاب بلابیان؛ قبلاً در مورد اصل قانونی بودن جرم و مجازات ذکری کردیم اما علت ذکر این مورد توجه به احکام متعالی اسلام بوده که در ۱۴۰۰ سال پیش به این امر توجه شده و حال آنکه اصل قانونی بودن جرم و مجازات بعد از انقلاب کبیر فرانسه به رسمیت شناخته شد. به نظر می رسد شارع مقدس اسلام دو امر را به شرح زیر ممنوع کرده است؛

الف - نمی توان فعل ارتکابی اشخاص را مجازات کرده مگر آنکه عمل او به موجب قانون جرم شناخته شده و برای آن مجازات تعیین شده باشد. (اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل ۳۶ قانون اساسی و ماده ۲ قانون مجازات اسلامی)

ب- هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعداً وضع شده باشد جرم محسوب نشده و قابل مجازات نیست (اصل ۱۶۹ قانون اساسی، بند ۲ ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر).

۱۶- برخورداری از دادگاه عادلانه، بی طرف و منصفانه؛ از حقوق مسلم و تردیدناپذیر مردم برخورداری از دادگاه های بی طرف و عادلانه است که به دور از پیش داوری های شخص قاضی تشکیل و بی طرفانه در مورد متهم رسیدگی و صدور حکم کند. البته نمی توان مشخصات دادگاه های عادلانه و بی طرف را در این مقال تشریح کرد، کوتاه سخن آنکه رعایت کلیه حقوق متهم به شرح بندهای شانزده گانه از طرف دادگاه لازم و واجب است. (اصل ۳۴ قانون اساسی و ماده ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر)

نزدیک به صدسال از انقلاب مشروطه می گذرد، بانیان انقلاب، خواهان عدالتخانه، اجرای قانون و رهایی از ظلم و ستم شاه و حکام و حکمفرمایان مطلق العنان بودند، البته وقوع اختلاف بین رهبران مشروطه و تنگ نظری ها، خودخواهی ها، استبداد دیرپا، عدم رعایت حقوق دیگران و... انقلاب را متوقف و تا مدتی از مسیر خارج کرد. یقین دارم راه آینده بر رعایت حقوق فوق استوار است، روزی که هیچ کس به لحاظ ابراز عقیده تحت تعقیب قرار نگیرد، وقتی فردی مورد تعقیب واقع می شود که مرتکب جرم شده و قانون برای عمل او مجازات تعیین کرده باشد. در دادرسی از زمان احضار تا محاکمه و صدور حکم کلیه موازین قانونی رعایت شود، متهم با آزادی کامل به انتخاب وکیل بپردازد و متهم در دادگاهی بی طرف و منصفانه مورد محاکمه قرار گیرد. قطعاً وجدان عمومی جامعه صدور چنین حکمی را گردن خواهد نهاد.

آنچه که بزهکار، افزون بر دیه باید بپردازد

آیت الله سید محمود هاشمى

در این باره، سه مساله اصلى را بررسى مى‏کنیم. 1. آیا بزهکار، هزینه‏هاى پزشکى را، افزون بر دیه، ضامن است؟

2. آیا زیانهاى دیگر بزه دیده، در شغل و مانند آن، به عهده بزهکار است؟

3.آیا هزینه‏هاى دادخواهى و رسیدگى قضایى، به عهده بزهکار است؟ البته مساله سوم تنها در دادخواستهاى جنایى نبوده و همه موارد دادخواهیهاى مدنى را نیز در برمى‏گیرد.  

مساله نخست ممکن است از سخنان فقیهان که در موارد دیه، از چیز دیگرى یاد نکرده‏اند، چنین برداشت‏شود که همه آنچه بزهکار باید بپردازد، تنها دیه یا ارش است. دیه نیز همان دیه کامل بوده و گاهى به هر گونه جریمه‏اى که در شرع قرار داده شده باشد، گفته‏مى‏شود. ارش نیز اندازه کسرى معینى از دیه است، خواه در شرع معین‏شده‏باشد و یا با حکم قاضى.

البته در آینده خواهیم گفت که این برداشت نادرست است.اکنون مهم آن است که دلیلها و قاعده‏ها را در این باره بررسى کنیم. نخست قواعد را جدا از روایاتى که براى هر بزهى اندازه معینى از دیه قرار داده است، مى‏کاویم و سپس روایات را بررسى خواهیم کرد. بنا بر این سخن ما در دو بخش خواهد بود:

بخش یکم:

بررسى قواعد کلى ضمانبراى دیدگاه ضامن بودن بزهکار، نسبت به همه هزینه‏هاى درمان بزه دیده، از چند دلیل مى‏توان یاد کرد:

1. سیره عقلا در ضمان مالها و چیزهاى متعلق به دیگران وبر این اساس گفته مى‏شود آنان همه هزینه‏ها را بر عهده بزهکار مى‏دانند که بخشى از آن، هزینه‏هاى پزشکى است. به دیگر سخن: وصف تندرستى و سلامتى از بیمارى و آسیب دیدگى از ویژگیهایى است که همه عقلا خواستار آنند، بلکه چنین چیزى در انسان، بسى با اهمیت‏تر از اموال است و از آن جا که شخص بیگانه نسبت به سالم بودن مالى که در آن دست‏یازیده یا آن را تباه ساخته باشد، ضامن مى‏گردد. هر گاه نسبت به انسانى هم جنایتى کرده باشد، باید عهده‏دار هزینه‏هاى درمان او شود.

چنین شیوه خردمندانه‏اى، از سوى قانون گذار اسلام،نادرست‏شناخته نشده که در نتیجه مى‏توان آن را نزد شارع، پذیرفته شده دانست.

پاسخ:نخست آن که: ویژگى سلامتى انسان، اگر چه مهم‏تر از سالم بودن اموال است، ولى چنین صفت‏خوش آیندى، تا آن هنگام که نزد عقلا، مال تلقى نگردد، مورد ضمان نخواهد بود. عقلا درباره انسان، نسبت به خود، صفات و اندامهایش، اعتبار مال بودن نمى‏کنند، بدین سان، چنانچه ویژگى سلامت در انسان مورد ضمان نباشد، دلیلى هم براى ضامن بودن هزینه‏هاى درمانى نخواهیم داشت.

دوم آن که: اگر بپذیریم که ویژگى سلامتى انسان، نزد عقلامورد ضمان است، باز هم مى‏توان گفت که پذیرش و تایید قانون گذار اسلام، بسته به این است که احتمال رد چنین شیوه‏اى در میان نباشد. بنا بر این، اگر احتمال دهیم که روایات تعیین اندازه دیه و خسارتها، خود پایه‏گذارى روشى تازه در شرع براى ضمان آسیبهاى وارد بر سلامتى انسان است، ناگزیر احتمال رد آن سیره عقلا وجود خواهد داشت و بدین سان، نمى‏توان به تایید و امضاى شارع اطمینان داشت.

2. قاعده تسبیب و این که بزهکار، همه آنچه را که بزه دیدهبراى درمان خویش هزینه مى‏کند، ضامن است; چرا که او سبب چنین خسارت و هزینه‏هایى است و بزه دیده، ناگزیر از این هزینه‏هاست. بنا بر این، در چنین جایى «تسبیب‏» به خسارت و ضرر و زیان، صدق مى‏کند و در مانند این موارد، سبب از مباشر قوى‏تر است. بنا بر این، به دلیل قاعده تسبیب، سبب، که همان بزهکار است، ضامن هزینه‏هاى درمان، و نه بیشتر، خواهد بود.

پاسخ:در این استدلال، هم از جهت کبرا و هم صغرا، اشکال مى‏شود. درباره کبرا باید گفت: تسبیب و ضامن بودن سبب، در جایى که شخص مباشر با اختیار خویش به انجام آن کار دست‏یازد، چیزى است بر خلاف قاعده و پذیرش آن، جز در جاهایى که دلیل ویژه‏اى دارد، نادرست است.

درباره صغرا نیز، چنین مى‏توان گفت: کبراى قاعده تسبیب،در صورت پذیرش، تنها در جایى سودمند است که تلف کردن مال، یا ناقص کردن چیزى که موجب کاهش ارزش آن باشد، در میان باشد. در این موارد گفته مى‏شود که اگر شخص مباشر [= انجام دهنده مستقیم و بى‏واسطه]، چنین کارى را در پى سبب شدن کسى دیگر، انجام داده و دخالت آن کس، در این کار به هر علت اقوى باشد، ضمان بر عهده او خواهد بود; چرا که استناد تباه شدن مال به او سزاوارتر است، تا به مباشر.

با این توضیح، روشن است که قاعده تسبیب در گرو تلف یاناقص کردن است، و چنین چیزى در مساله ما صادق نیست; زیرا هزینه کردن براى درمان، هرگز تباه ساختن مال نیست.

به دیگر سخن: قاعده تسبیب در واقع گسترش دادن موضوعقاعده «من اتلف‏» و معین کردن آن در سبب است و نه قاعده‏اى جدا و در برابر آن. پس ناگزیر باید در ضمان، به موجب قاعده تسبیب، اتلاف مال، اندامها یا جان در میان باشد که در مساله ما این گونه نیست.

با این همه، بر هر دو پاسخ مى‏توان خرده گرفت.درباره پاسخ نخست مى‏گوییم: قاعده تسبیب را مى‏توان از راه دیگرى جز سیره عقلا که در نزد شرع هم پذیرفته باشد، اثبات کرد. در موارد بسیارى قانون گذار اسلام، سبب را ضامن شمرده که از مجموع آنها، با الغاء خصوصیت هر مورد در نگاه عرف، مى‏توان این قاعده را دریافت; چرا که این موارد، بسیار گوناگون بوده و به باب خاصى مربوط نمى‏شوند:

برخى روایات که بیشتر آنها سند صحیح نیز دارند، دربارهضامن بودن شاهد زور [=گواه دروغگو]، نسبت به مهر، دیه یا مال تلف شده، است.

دسته‏اى دیگر درباره کسى است که در میان راه مسلمانان،چاهى کنده یا ناودانى کشیده که به رهگذران زیان مى‏رساند.

گروهى دیگر درباره کسى است که دیگرى را به خانه خویشفرا خواند و هنگام ورود، سگ خانه به او حمله‏ور شود و زیانى برساند.

شمارى هم، درباره ضامن بودن کسى است که برده سوار براسب او جنایتى انجام دهد. برخى هم درباره کسى است که سوارى را ترسانده تا از مرکبش فرو افتاد. دسته‏اى دیگر درباره زنى است که مرد بیگانه‏اى را به خلوت خویش فرا خوانده و شوهرش با دیدن آنان، مرد بیگانه را کشته; این زن، دیه او را ضامن خواهد بود.

گروهى نیز درباره شخص امدادگرى است که به یارىدسته‏اى مددجو برخاسته است، آن گاه در راه یارى رساندن به آنان، بدون تعمد به کسى دیگر آسیبى رساند، در چنین جایى همان مددجویان ضامن آسیبى که بدو رسیده ست‏خواهند بود.

و نمونه‏هایى دیگر از این دست.

دیدن همه این موارد گوناگون، مى‏تواند انسان را به یقین یااطمینان برساند که هر یک از موارد، ویژگى معینى ندارد، بلکه این روایات، به یک مطلب و یک کبراى فراگیر رهنمون مى‏شوند. این کبرا چنین است: هر گاه اراده شخص مباشر، به دلیل ناآگاهى، ناچارى یا ناگزیر بودن از دیدگاه قانون، تحت تاثیر و چیرگى چیز دیگرى بوده و نقش کارآمد و تاثیر خارجى و عملى از آن سبب باشد، نسبت دادن پیامد به سبب قوى‏تر و شدیدتر است و ضامن بودن او نزد قانون گذار اسلام، سزاوارتر، چنانکه نزد عقلا نیز چنین است. بلکه باید گفت: وجود سیره یا دریافت همگانى عقلا، خود براى این روایات ظهورى در این مى‏سازد که در صدد تایید همان شیوه عقلایى، با گستردگى و در همه موارد است. در این باره دو روایت را یادآورى مى‏کنیم.

1. «صحیح جمیل عن ابى‏عبدالله(ع) فى شاهد الزور، قال: انکان الشى‏ء قائما بعینه، رد على صاحبه، و ان لم‏یکن قائما ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل.»

جمیل با سند صحیح از امام صادق(ع) روایت کرده است کهحضرت درباره گواه فریبکار چنین فرمود: اگر آن چیز [که با شهادت دروغ او به بیگانه‏اى رسیده است] پا بر جاى باشد، به صاحبش بازپس داده مى‏شود و اگر برجاى نمانده باشد، آن گواه به همان اندازه‏اى که تباه شده ضامن است.

2.«معتبرة ابى‏بصیر عن ابى‏عبدالله(ع) فى امراة شهد عندهاشاهدان بان زوجها مات، فتزوجت ثم جاء زوجها الاول قال: لها المهر بما استحل من فرجها الاخیر و یضرب الشاهدان الحد و یضمنان المهر لها عن الرجل بما غرا، ثم تعتد و ترجع الى زوجها الاول.»

ابوبصیر با سندى از امام صادق(ع) نقل کرده است کهحضرت درباره زنى که دو شاهد نزد او گواهى دادند که شوهرش مرده است و آن زن با مردى دیگر ازدواج کرد، سپس شوهر نخست او، پیدا شد، فرمود: آن زن در برابر بهره زناشویى که شوهر دوم از او برده، مهر خویش را طلبکار مى‏شود. آن دو گواه فریبکار حد مى‏خورند و ضامن مهر زن از سوى شوهر دوم خواهند بود; چرا که او را فریفته‏اند. آن زن نیز پس از گذراندن عده، نزد شوهر نخست‏خویش، باز مى‏گردد.

این دو روایت ظاهر در آنند که این حکم، تعبدى نبوده،بلکه به دلیل صادق بودن اتلاف و مستند بودن به سبب، در جایى است که مباشر فریب خورده باشد. این خود، همچون آوردن علت است که مى‏توان آن را گسترش داد و تنها به همان مورد منحصر ندانست. بدین سان، کبراى فراگیر تسبیب را در جاهایى که اراده مباشر تحت تاثیر، یا ناگزیر و یا در حال انجام وظیفه‏اى شرعى و مانند آن بوده باشد، نمى‏توان نادرست‏شمرد.

در پاسخ اشکال بر صغرا نیز، چنین مى‏توان گفت: معیارضامن شدن نزد خردمندان، تلف مال، یا از میان رفتن آن نیست، بلکه از دست رفتن مالکیت آن است; به این معنا که مالک در پى چیزى، دچار زیان، یا کاهش مال گردد، خواه مال او در واقع تباه شده باشد، یا دیگرى آن را گرفته، یا ناگزیر از هزینه کردن آن گردد. پس معیار آن است که در پایان کار، مالى از دست او بیرون رفته، یا دچار کاهش شود.

روایت صحیحه محمد بن مسلم نیز همین را مى‏رساند:«عن ابى‏عبدالله(ع) فى شاهد الزور ما توبته؟ قال: یؤدی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله ...»

از امام صادق(ع) درباره توبه گواه دروغین: حضرت فرمود:به اندازه مالى که با گواهى او از دست رفته است، مى‏پردازد.

با این همه، انصاف آن است که عنوان از دست رفتن مال وزیان کردن در این جا، صادق نیست، بلکه مساله ما از باب بهره‏گیرى و استفاده از مال در درمان است. اگر چنین نگوییم، همه مواردى که انسان مال خود را براى خود هزینه مى‏کند و دیگرى باعث آن شده است، به عنوان نقض مطرح مى‏گردد، در حالى که در این گونه موارد حکم به ضمان نمى‏کنند.

3. استناد به قاعده‏اى دیگر نزد عقلا که شرع هم آن راپذیرفته است. این قاعده، همان وجوب رد حق دیگرى به او، خواه مالیت داشته باشد یا خیر. در مساله ما نیز، از آن جا که یکى از حقوق انسان، حق تندرستى و سلامتى از بیمارى بوده که بزهکار آن را پایمال کرده است، بر او واجب مى‏گردد که این حق را، هر چند با پرداختن هزینه‏هاى درمان، به بزه دیده بازگرداند.

به دیگر سخن: مى‏توان نام آن را، ضمان عهده یا لزومبازگرداندن آنچه از آن دیگرى است به او، هر چند مال نباشد، نهاد، چنانکه از میان بردن هرگونه کاستى و زیانى که به او رسانده است نیز، واجب است، هر چند مالى نباشد.

پاسخ:اگر بزه دیده، خود، هزینه‏هاى درمان را پرداخته و تندرستى خویش را بازیابد، این استدلال (بر فرض درستى آن) اثبات نمى‏کند که بزهکار، این هزینه‏ها را ضامن بوده و در عهده‏اش ثابت گردیده است. تنها این را مى‏توان پذیرفت که حکم تکلیفى بر لازم بودن پرداخت هزینه‏هاى درمان بر بزهکار، در صورتى که پرداخت کننده دیگرى نباشد، ثابت مى‏شود، مانند ضمان نفقه اولاد و پدر و مادر بر انسان علاوه بر این که این وجه چنانکه بر نگردد به وجه گذشته درضمان ضرر و خسارت بر دیگران قابل قبول نیست; زیرا که سلامت و تندرستى از امور معنوى و غیر مادى است و عرفا مشمول دلیل وجوب رد مال و یا حق غیر به او نمى‏شود. و وجوب رد غیر مال از امور معنویه، هر چند هم مهم باشند ثابت نشده است.

4. استدلال از راه قاعده «لاضرر» به این بیان: ضامن نبودنبزهکار نسبت به هزینه‏هاى درمان، حکمى است ضررى و فشار و زیان بر بزه دیده، بنا بر این قاعده یاد شده آن را از میان برده و ضامن بودن بزهکار از این راه اثبات مى‏گردد. حق خیار [= بر هم زدن قرارداد] در موارد عیب و غبن [= فریب در بها و دستمزد] نیز به همین شیوه اثبات مى‏شود.  پاسخ: نخست آن که: آنچه گفته شد، جبران زیان است و نه از میان بردن آن; چرا که به هر روى، زیان به دست بزهکار انجام گرفته است. از سوى دیگر، در جاى خویش، ثابت‏شده که این قاعده، جبران زیان را اثبات نمى‏کند; زیرا در صدد نفى هرگونه ضرر است و نه تنها ضرر جبران نشده. آرى، با کمک برخى روایات مى‏توان این قاعده را دگرگون کرد; روایاتى که زیان رساندن را موضوع ضامن بودن مى‏خواند، مانند:

«صحیح الحلبى عن ابى‏عبدالله(ع): کل من یضر بطریقالمسلمین فهو ضامن لما یصیبه.» از امام صادق(ع): هر کس زیانى به راه مسلمانان برساند، هر پیشامدى را در این راه ضامن است. و روایت معتبر کنانى: «قال: قال ابوعبدالله(ع): من اضر بشى‏ء من طریق المسلمین، فهو له ضامن.» امام صادق(ع) فرمود: هر کس به هر اندازه به راه مسلمانان آسیبى رساند، ضامن آن است.

ظاهر این روایات آن است که معیار و موضوع ضامن بودن،زیان رساندن است و نسبت دادن آن به راه، به اعتبار کسانى است که از آن مى‏گذرند و نه خود راه.

دوم آن که: ضرر، همان کاستن از مال یا حق است. بنا براین، اگر صدق ضرر به جهت از بین رفتن و کاستى و چند ملامتى بزه دیده است پس این امر، وابسته به این است که تندرستى را از پیش، مال یا رد آن را حقى ثابت بر عهده بزهکار بدانیم. و چنین چیزى در حقیقت، بازگشت به یکى از استدلالهاى پیشین است و دیگر نیازى به قاعده «لاضرر» نخواهیم داشت. زیرا که تلف کردن مال و یا حق صادق است و دلیل تلف کردن جارى است و اگر صدق ضرر به هت‏خسارت و کاهش پیدا شده در مال بزه دیده، باشد آن است که جواب این کاهش و خسارت به دست‏خود وى، انجام مى‏گیرد و نه بزهکار; زیرا او خود مباشر این کار است، مگر این که به قاعده تسبیب باز گردیم که همان استدلال دوم خواهد بود و پاسخ آن را دانسته‏ایم.

سوم آن که: ضامن بودن بزهکار نیز، حکمى ضررى بر اوستو بدین سان، دو ضرر با یکدیگر تعارض خواهند داشت. و این گفته که ضرر بزه دیده، بر ضرر بزهکار مقدم است، بستگى بدان دارد که از پیش، ضمان را بر عهده بزهکار ثابت بدانیم.

5. این استدلال، همان استدلال یکم، یعنى ضمان وصفسلامت با اندکى دگرگونى است. چکیده این وجه آن است که: بزهکار، ضامن تندرستى و سلامت بزه دیده است; زیرا تندرستى انسان، گرچه مال نیست، ولى مال نبودن، گاهى از آن روست که چیزى بهره و کارآیى ندارد، مانند دانه‏اى گندم یا حشره‏اى چون سوسک که در چنین چیزهایى، به دلیل بها نداشتن و مال نبودن، ضمان نیست. گاهى هم یک چیز، به دلیل اهمیت و شرافت و این که از مال به انسان نزدیک‏تر است، مال نیست، مانند عهده انسان و کارهایش نسبت به خودش. چنین چیزهایى، براى خود انسان، ملک اعتبارى نیست و تنها هنگامى که چیزى را در عهده خود، به دیگرى مى‏فروشد، یا کار خویش را به اجاره مى‏دهد، عهده، یا کار خود را به ملک دیگرى در آورده است.

به دیگر سخن: انسان، مالک طبیعى و تکوینى خویش وکارهایش است که این گونه ملک، بسى والاتر و بالاتر از ملک اعتبارى است و از همین روى، اعتبار ملک بودن آن، هم نزد عقلا و هم شرع کارى بیهوده به شمار مى‏آید. بنا بر این مى‏توان گفت: از میان بردن تندرستى انسان یا هر گونه کاستى دیگرى در اندامها، یا سودهاى آنها، ضمان در پى خواهد داشت; زیرا شرط ضمان، بیش از این نیست که چیز تلف شده، مرغوب و خوش آیند نزد عقلا و در اختیار صاحبش باشد، هر چند ملکیتى ذاتى و طبیعى و هرگز شرط نشده است که باید داراى ملکیتى اعتبارى باشد. بنا بر این، تندرستى را باید به صاحبش برگرداند و جبران کند و چنین چیزى هم، با پى‏گیرى درمان او امکان دارد; چرا که باز پس دادن هر چیز، به تناسب همان چیز است. پس ضامن درمان او خواهد شد.

پاسخ:این استدلال اثبات نمى‏کند که بزهکار، ضامن هزینه‏هاى درمان است، بلکه تنها ضامن بهاى تندرستى بزه دیده را مى‏رساند. آرى، ممکنست این بها، برابر، یا نزدیک به هزینه‏هاى درمان باشد. افزون بر این، اشکال دوم که بر استدلال یکم وارد آوردیم، بر این استدلال نیز وارد است.

از اینها گذشته، مى‏توان ثابت بودن ضمان را، نزد خردمنداندرباره وصف سلامت، نپذیرفت; چرا که آنچه یقینى است، تنها کالا یا ویژگیهاى آن است، هر چند مال شمرده نشود. بدین سان کسى که دانه‏اى از گندم، یا تکه‏هاى کوزه شکسته کسى را برداشته، بازگرداندنش بر او واجب است، هر چند مال به شمار نیاید و کسى که کالاى دیگرى را بى‏اجازه او، جا به جا کند، باید آن را به جاى خود بازگرداند، هر چند ارزش مالى آن دست نخورد. اما در چیزى، مانند تندرستى و مانند آن، که به شؤون انسان آزاد و حیثیت او بر مى‏گردد و نه جنبه‏هاى مادى یا مالى او، ثابت بودن چنین ارتکازى [= دریافت همگانى خردمندان] مشکل یا نادرست به نظر مى‏رسد، دست کم، در آن تردید داریم و همین اندازه کافى است تا نتوانیم به این استدلال استناد کنیم و از آن به عنوان دلیلى لبى [= غیرلفظى] یارى بجوییم.

6. قاعده تفویت و اینکه بزهکار هزینه‏هاى درمان را که مالاست بر بزه دیده تفویت کرده است; زیرا اگر چنین کارى نمى‏کرد، او نیز دچار هزینه‏اى این گونه نمى‏شد و زیان نمى‏دید. پس بزهکار به دلیل از بین بردن هزینه‏هاى درمان، (تفویت) ضامن خواهد بود; مانند آنچه در زندانى کردن انسان آزاد داراى درآمد، گفته مى‏شود که دستمزد کار و پیشه او را ضامن مى‏گردند.

پاسخ:دلیلى بر این نداریم که عنوان «تفویب‏» سبب ضمان گردد، هر چند مرحوم سید یزدى در کتاب شریف عروة الوثقى از آن بسیار یاد کرده است. موضوع ضامن شدن تنها اتلاف [= تباه کردن] یا ید [= دست اندازى به مال دیگران یا در اختیار داشتن آن] است که هیچ کدام از این دو در مساله ما یافت نمى‏شوند.

از این گذشته، چون بزه دیده با میل و اختیار خودهزینه‏هاى درمان را هزینه مى‏کند، صادق بودن تفویت در چنین جایى مشکل و بلکه نادرست است. و اساسا ممکن است گفته شود که تفویت در جایى صادق است که مالى را به دست نیاورد و قبل از به دست آوردن آن از دست بدهد. البته در صورتى که در معرض حصول بوده است و اما از دست دادن مال موجود، چنانکه در محل کلام ماست موضوع نظر قاعده تفویت نیست، بلکه اگر ضمانى در کار باشد، اضرار و تسبیب به خسارت ؟ است.

7. براى اثبات ضامن بودن بزهکار نسبت به هزینه‏هاىدرمان، از آغاز مى‏توان به سراغ سیره عقلا [= شیوه خردمندان] رفت. آنان هیچ تردید و اشکالى در این نمى‏بینند و از این روست که در آیینهاى حقوقى امروز مى‏یابیم که بزهکار را ضامن همه هزینه‏هاى درمان مى‏دانند. چنین شیوه‏اى را نمى‏توان نوپیدا شمرد، بلکه ریشه‏ها و ویژگیهاى آن از آغاز، در ذهنها بوده است; بدین سان از این که مخالفتى از سوى قانون گذار اسلام، در این باره نیافته‏ایم، مى‏توان دریافت که آن را پذیرفته و امضا کرده است.

شاید بتوان این استدلال را بهترین دلیلها و بى‏اشکال‏ترینآنها دانست، ولى درستى کامل آن وابسته به این است که از دلیلهاى معین کردن دیه و ارش درنیابیم که دیه، جایگزین همه آنچه است که عقلا به ضمان آن باور دارند و همه آنچه که بزه دیده بستانکار مى‏شود، همان دیه یا ارش است و نه چیز دیگر

بدین سان، ناگزیر باید به بخش دوم این نوشته پرداخته وبرآیند روایات دیه وارش را از این دیدگاه بررسى کنیم.

بخش دوم: بررسى روایات دیه و ارش

تردیدى در این نیست که روایات بر ضامن بودن دیه و معینکردن آن در اندازه‏هاى مشخص، یا همان چیزى که حَکَم عادل قرار مى‏دهد دلالت دارد. در این نیز شکى نیست که این روایات، با شمار بسیارش و روشن کردن حکم هر یک از اندامها و هر گونه شکستگى و زخم با گونه‏ها و مراتب گوناگون آن، از برعهده آمدن هزینه‏هاى درمان و پزشک، سخنى نگفته و از همین سکوت، ضامن نبودن چیزى افزون بر دیه و ارش، برداشت مى‏شود و گرنه شایسته بود که دست کم، در برخى از روایات، نامى از این هزینه‏ها به میان مى‏آمد.

در پاسخ این سخن مى‏توان گفت: دیه و ارش تنها در برابرکاستى و کمبودى است که در اندامها یا بهره‏ورى از آنها یا هر چیزى که در پى بزه در پیکر، به بار مى‏آید، قرار دارد و این چیزى است جدا از هزینه‏هاى درمان و بازگرداندن بهبودى به بزه دیده، خواه کاستى در بدن او بر جاى بماند یا خیر. بنا بر این، روایات تنها در پى بیان چیزى بوده‏اند که بزهکار به سبب نقص در پیکر او باید بپردازد و نه چیز دیگر، چنانکه اگر کار او به از میان رفتن مال بزه دیده، مانند پاره شدن لباس یا کشته شدن حیوانش انجامد، سکوت روایات دیه از ضمان این چیزها، به معناى ضامن نبودن نیست; چرا که از این جهت درصدد بیان نبوده است و نمى‏توان چیزى را بر خلاف قواعد دیگر از روایات برداشت کرد. بدین سان، پس از آن که در بخش نخست اثبات کرده‏ایم که جدا از نقص بر جاى مانده از بزه، مى‏توان هزینه‏هاى درمانى و پزشکى را بر عهده بزهکار دانست، سکوت این روایات با آنچه گفته‏ایم ناسازگار نخواهد بود.

این پاسخ نادرست است; زیرا:

نخست آن که: شمارى از روایات دیه، در جایى است که هیچکاستى در آن بر جاى نمانده است; چنانکه در مواردى که زخم بهبود یافته و شکستگى نیز بدون کژى جوش خورده، باز هم دیه‏اى معین کرده است. معناى چنین چیزى آن است که دیه و ارش معین شده از آن روى نیست که در پى بزه، نقصى در پیکر بزهکار پدید آمده است; زیرا اگر چنین بود، در این گونه موارد، نمى‏بایست دیه‏اى باشد. پس ناگزیر، دیه باید به لحاظ خود بزه و جنایت باشد و با این حال، اگر هزینه‏هاى دمان نیز، به عهده او مى‏آمد، یاد کردن از آن و ساکت نماندن لازم بود.

دوم آن که: برخى روایات، ظاهر در آنند که همه آنچه را بربزهکار مى‏آید، بیان کنند و نه تنها نقص وارد آمده بر او را. در روایت معتبر ابى بصیر چنین آمده است:

«عن ابى جعفر(ع) قال: قضى امیرالمؤمنین(ع) رجل قطعثدی امراته، قال: اذن اغرمه لها نصف الدیه.» از امام باقر(ع) نقل کرد که فرمود: امیرالمؤمنین درباره مردى که سینه زنش را بریده بود، فرمود: او را محکوم به پرداخت نیمى از دیه کامل مى‏کنم.

در صحیحه ابن سنان آمده:«عن ابى عبدالله(ع) قال: السن اذا ضربت انتظر بها سنة، فان وقعت اغرم الضارب خمسمئة درهم، و ان لم‏تقع واسودت اغرم ثلثى دیتها.» از امام صادق(ع) نقل کرد که اگر دندانى را ضربه زنند، یک سال صبر مى‏کنند، اگر آن دندان افتاد، باید پانصد درهم بپردازد و اگر نیفتد و سیاه شود، باید دو سوم دیه آن را بپردازد. اگر بزهکار، چیزى افزون بر دیه را نیز ضامن بود، شایسته آن بود که به این اندازها افزوده مى‏شد.

در صحیحه حلبى نیز مى‏خوانیم:«عن ابى‏عبدالله(ع) فى رجل فقا عین امراة، فقال: ان شاؤوا ان یفقؤوا عینه و یؤدوا الیه ربع الدیة، و ان شاءت ان تاخذ ربع الدیة. و قال فى امراة فقات عین رجل: انه ان شاء فقا عینها و الا اخذ دیة عینه.»

از امام صادق نقل کرد که درباره مردى که چشم زنى رادرآورده، فرمود: اگر خواستند مى‏توانند چشم مرد را درآورند و یک چهارم دیه را به او بدهند و اگر خود آن زن بخواهد مى‏تواند یک چهارم دیه کامل را بگیرد. و درباره زنى که چشم مردى را درآورده فرمود: اگر خواست مى‏تواند چشم زن را درآورد و گرنه دیه چشم خویش را مى‏گیرد. مقرر کردن آنچه به جاى قصاص از بزهکار گرفته مى‏شود، ظاهر در این است که همه آنچه بزه دیده مى‏خواهد، همان دیه است و نه چیزى افزون بر آن.

در صحیحه فضیل بن یسار آمده است:«عن ابى عبدالله(ع) قال: فى عبد جرح حرا فقال: ان شاء الحر اقتص منه و ان شاء اخذه ان کانت الجراجة تحیط برقبته، و ان کانت لاتحیط برقبته افتداه مولاه، فان ابى مولاه ان یفتدیه کان للحر المجروح حقه من العبد بقدر دیة جراحه و الباقى للمولى; یباع العبد فیاخذ المجروح حقه و یرد الباقى على المولى.»

از امام صادق(ع) درباره برده‏اى که بر انسان آزادى زخم زد،حضرت فرمود: آن انسان آزاد اگر خواست قصاص کند و اگر بخواهد مى‏تواند آن برده را صاحب شود، در صورتى که دیه آن زخم به اندازه بهاى آن برده باشد. اگر دیه به اندازه بهاى او نباشد، مولاى آن برده او را به زخم خورده فدیه [= پیشکش] دهد و اگر مولایش از این کار سر باز زند، بزه دیده آزاد به اندازه دیه زخمش مالک برده مى‏شود و بقیه‏اش از آن مولا خواهد بود، آن گاه آن برده را مى‏فروشند و پس از آن که زخم خورده سهم خویش را از بهاى او گرفت، بقیه را به مولا مى‏پردازند.

در این روایت آمده: «اگر دیه زخمش به اندازه بهاى آن بردهباشد.» و هیچ سخنى از هزینه‏هاى درمان نگفته است و در پایان نیز آمده: «حق بزه دیده از بهاى برده بزهکار، به اندازه دیه زخم اوست.» این نکته‏ها نشانگر آن است که چیزى جز دیه بر بزهکار نیست، بلکه نکته پایانى گویا صریح در همین است.

با این همه، مى‏توان گفت: نهایت چیزى که از سکوت روایاتدرباره هزینه‏هاى درمان مى‏توان دریافت، تنها ضامن نبودن درمان افزون بر دیه یا ارش است، ولى ضامن بودن آن را در ضمن دیه نمى‏توان با این سکوت نفى کرد; زیرا هزینه‏هاى درمان، براى بهبودى در آن روزگاران، بسیار کم‏تر از دیه بود. بنا بر این، شاید این سکوت از آن روست که دیه، همه آن هزینه‏ها و بلکه بیشتر از آن را در بر مى‏گرفته است، پس مقتضى براى ضامن بودن هزینه‏هاى درمان وجود دارد. نتیجه این سخن در مواردى روشن است که این هزینه‏ها از دیه بیشتر باشد، مانند روزگار ما، که بر این اساس باید میان دیه و هزینه‏هاى درمان، هر کدام را که بیشتر است، بپردازد.

از جمله چیزهایى که مى‏توان براى این مطلب، بداناستدلال کرد، روایت معتبر غیاث است: «عن جعفر عن ابیه عن على(ع) قال: ما دون السمحاق اجر الطبیب.» از امام صادق از پدرش از امیرالمؤمنین(ع) که فرمود: در آسیبهاى کم‏تر از پوست نازک روى استخوان سر، باید دستمزد پزشک را پرداخت.

ظاهر این روایت آن است که هر گاه زخمى کم‏تر از پوستنازک روى استخوان سر باشد، باید دستمزد پزشک را پرداخت. پس ضامن بودن هزینه پزشکى در این جاآمده و این، از آن روست که این هزینه‏ها در گذشته، کم و ناچیز و از کم‏ترین اندازه ارش نیز پایین‏تر بوده‏اند، ارشهایى مانند آسیب رسیدن به پوست‏سر، که چهار شتر باید پرداخت. بنا بر این، نام نبردن از هزینه‏هاى پزشکى در روایات، براى آن است که هزینه‏ها درمان در آن روزگار، از ارش نیز کم‏تر بوده، چه رسد به دیه.

البته در پاره‏اى روایات، براى آسیب پایین‏تر از پوست‏سر نیز،ارش معین شده است، مانند: صحیحه زراره و روایت منصور بن حازم. در این روایات براى «باضعه‏» سه شتر مقرر گردیده است. [شکافى که به استخوان نرسد و خون از آن نیاید باضعه نام دارد.]. این روایات سبب از میان رفتن دلالت معتبره غیاث نمى‏شوند; بلکه موجب تقیید کردن آن خواهند شد که آن آسیب باید کم‏تر از پوست نازک سر و باضعه باشد. بدین سان، اصل دلالت آن روایت بر ضامن بودن هزینه‏هاى پزشکى، بر جاى مى‏ماند و این روایت، مى‏تواند تفسیرى بر سکوت دیگر روایتها در این باره باشد.

روایات دیگرى درباره حد دزدى وارد شده که مى‏توان درضامن بودن هزینه‏هاى درمان، از آنها نیز یارى جست. در این روایات آمده: امیرالمؤمنین(ع) دستور مى‏داد: هر کس در پى دزدى دستش را قطع مى‏کنند، هزینه درمان او را تا بهبودى از بیت المال بپردازند، مانند صحیحه محمد بن قیس و روایتهاى محمد بن مسلم و حارث بن حضیره و دیگر روایات.

گرچه این روایات، درباره حد دزدى است و نه زخمى کهبزهکار بر کسى مى‏زند، ولى ظاهر دستور امام(ع) به پرداختن هزینه‏هاى درمان از بیت المال، واجب بودن آن است، پس بیت المال خود ضامن چنین هزینه‏هایى است. بنا بر این مى‏توان گفت: هنگامى که در آسیبهاى به حق و عدالت، که در پى انجام حدود خداوندى پدید مى‏آیند، باید هزینه‏هاى درمان را پرداخت، پس در جایى که بزهکارى، به ناحق، چنین آسیبى را به کسى برساند، ضامن بودن این هزینه‏ها شایسته‏تر و اولى خواهد بود.

چکیده آنچه گذشت مقتضى ضامن بودن هزینه‏هاى درمان را مى‏توان با هر یک از استدلالهاى گذشته، اثبات کرد. هر کدام از این استدلالها، در صورت درستى، در بردارنده نکته ویژه‏اى است که در دیگرى نبوده و پیامدهاى ویژه خود را داراست. در توضیح این سخن مى‏گوییم: این استدلالها بر دو دسته‏اند، استدلال هفتم در پى آن است که ضمان هزینه‏هاى درمان را از آغاز و به یکباره با سیره عقلا اثبات کند و در این راه آن را به قاعده دیگرى، چه عقلایى و چه شرعى، برنگرداند، در حالى که استدلالهاى دیگر، این ضمان را با یارى جستن از قاعده‏هایى چون: تسبیب، تفویت‏یا اضرار به اثبات مى‏رسانند. این خود سبب پیدایش تفاوتهایى میان این استدلالها مى‏شود، مانند:

1. مى‏توان استدلال هفتم را نیز به یکى از قاعده‏هاى کلىعقلایى دیگر، که در استدلالهاى دیگر، در صورتى که درست و کامل باشند، روشن گردیده است، بازگرداند. بدین سان، استدلال هفتم دیگر چیزى جدا و در برابر دیگر استدلالها نخواهد بود، بلکه تفسیر و تحلیلى از آنهاست. بنا بر این، تنها هنگامى نوبت به استدلال هفتم مى‏رسد که به برابرسازیهاى دیگر قواعد عقلایى، نتوان یقین کرد.

2. استدلال سوم نیز با بقیه آنها متفاوت است. برآیند ایناستدلال در صورت درستى، ثابت‏شدن عهده به معناى واجب بودن بازگرداندن صفت تندرستى به بزه دیده است، چه این که درمان او در نگاه عرف، بازگرداندن چیزى است که از او پایمال گردیده است.

استدلال سوم چنین مى‏گوید: همه ویژگیها و صفاتى که ازآن دیگرى است، هر چند مال یا مؤثر در ارزش مالى نباشد، باید به او بازگردانده شود. از همین روست که فقیهان، باز پس دادن هر چه را که از دیگرى است، واجب مى‏دانند، هر چند مال نباشد، بلکه فراتر از این رفته و مى‏گویند: هر کس کالاى دیگرى را بى‏اجازه وى، به جایى دیگر برد، باید به جاى نخست، بازگرداند، هر چند در بهاى آن، هیچ تفاوتى پدید نیاید و یا حتى در جاى دوم، بهایش افزایش یابد. این اندازه از استدلال اثبات نمى‏کند که او ضمان به معناى اشتغال عهده خواهد داشت، مگر این که نکته دیگرى را از دیگر استدلالها بدان بیافزاییم. البته این سخن بدان معنا نیست که استدلال سوم، در صورت درستى هم سودى ندارد، بلکه باید گفت که این استدلال، در بردارنده دو فایده است.

نخست آن که: اگر اشتغال عهده بزهکار را با دیگر استدلالهاثابت کنیم، این استدلال چیزى افزون بر آن را مى‏رساند که همان واجب بودن دست به کار شدن بزهکار به چنین کارى است. بدین سان، این استدلال مى‏تواند با همه استدلالهاى دیگر سازگار و درخور جمع باشد.

نباید گفت: زیربناى استدلال سوم ممکن بودن بازگرداندنصفت‏سلامتى به بزهکار است و مبناى دیگر استدلالها، یا دست کم، برخى از آنها، تباه ساختن و از بین بردن این ویژگى است و این دو با یکدیگر ناسازگارند.

زیرا در پاسخ مى‏توان گفت: جمع میان این دو، بدین گونهاست که عرف، آن اندازه از صفت تندرستى را که برگشت پذیر باشد، انجام آن را بر بزهکار واجب و لازم مى‏بیند و این، همان اصل سلامتى از زخم و آسیبى است که به بزه دیده رسیده و افزون بر این اندازه را، در جایى که عیب یا کاستى در شخص پدید آید، یا درمان او با هزینه‏هاى وى و زیان مالى، انجام گرفته باشد، به ملاک اتلاف یا تسبیب بر عهده خود بزهکار مى‏داند.

بنا بر این، هر دو حکم تکلیفى و وضعى درخور جمع وهماهنگ سازیند. اگر اتلاف یا تسبیب، درباره تندرستى کامل از دست رفته بزه دیده، یا مالى که براى درمان خویش هزینه مى‏کند صادق باشد، حکم وضعى وجود دارد و از سوى دیگر، دست به کار شدن براى اصل درمان و بازگرداندن سلامتى او بر بزهکار واجب است; چرا که چنین کارى ممکن است. بنا بر این، هیچ گونه ناسازگارى میان زیربناى استدلال سوم با دیگر استدلالها یافت نمى‏شود.

دوم آن که: اگر استدلال سوم پذیرفته شود و هیچ استدلالدیگرى را هم نپذیریم، حاکم مى‏تواند بزهکار را به پى‏گیرى درمان او، وادارد، بلکه مى‏توان گفت اگر بزهکار از انجام آن سر باز زد، حاکم خود به جاى او درمان را انجام مى‏دهد و هزینه‏اش را از بزهکار باز مى‏ستاند; زیرا هر کارى که به سود دیگرى بر کسى لازم گردد و مقصود از آن تحقق آن کار در خارج باشد، هر چند بدون مباشرت خود آن شخص مورد تکلیف، حاکم مى‏تواند در صورت سر باز زدن مکلف، خود، آنرا انجام دهد و هزینه‏اش را از او بگیرد; چرا که حاکم، ولى سر باز زنندگان است.

3. اتلاف، تسبیب یا اضرار، گاهى درباره هزینه‏هایى که بزهدیده براى درمان خویش، از دست مى‏دهد، گفته مى‏شود و چیزى بیش از ضامن بودن هزینه‏هاى درمان نیز با آن اثبات نمى‏شود. گاهى هم درباره ویژگى تندرستى او که در پى بزه بزهکار پایمال گردیده است، گفته مى‏شود، که در این صورت ضمان بالاترى خواهیم داشت، بویژه اگر عیب و نقصى حتى پس از پایان درمان در پیکر بزه دیده بر جاى بماند.

باید دانست که همه استدلالهاى پیشین، شایسته تردید وانکار نیست; زیرا با اطمینان مى‏توان گفت اگر دلیلهاى دیه که در دین ما آمده، وجود نمى‏داشت، باز هم عرف، پرداختن مالى را در برابر آسیبى که بر بزه دیده وارد آمده لازم مى‏شمرد. چنین مطلبى را از اساس نمى‏توان انکار کرد، بلکه تاریخ نگاران این گونه آورده‏اند که اندیشه قراردادن دیه به عنوان جایگزینى در برابر کشتن یا زخم زدن در میان مردم پیش از اسلام و نیز آنان که به اسلام در نمى‏آمدند نیز یافت مى‏شده است، چنانکه اندیشه جایگزین سازى و بلکه پرداخت هزینه‏هاى درمان، در قانونهاى حقوقى امروز جهان، به گونه‏اى پذیرفته شده که منکر آن، ستمگر و دور از حق و داد به شمار مى‏آید. با این همه، احتمال نمى‏توان داد که دیه تنها یک کیفر باشد; چرا که حتى در موارد خطاى محض و تسبیب نیز، دیه وجود دارد. پس به یقین در نگاه عرف، دیه داراى جنبه جایگزینى است، چنانکه از زبان روایاتى که نام از ضمان آورده یا هم ضمان دیه و هم ضامن بودن مال را با یک سبک و یک سبب، همراه ساخته، بر مى‏آید.

اکنون که ثابت گردید در نگاه همه عرفهاى خردمندان،بزهکار ضامن پرداختن مالى است به بزهکار، یا کسان او، در برابر آسیبى که به او رسانده، به یقین باید گفت در موارد پایین تر از کشتن، چنین مال جایگزینى هرگز از هزینه‏هاى درمان براى بهبودى کم‏تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه دیده ثابت باشد، این کم‏ترین چیزى است که او شایستگى دریافت آن را از بزهکار دارد. این سخن بدان معناست که اصل مقتضى براى ضامن بودن هزینه‏هاى درمان، هر چند همراه مالى که در برابر بزه خویش مى‏پردازد، درخور انکار نیست. تنها باید از این نکته سخن گفت که آیا برآیند روایات دیه، با آن ناسازگار است‏یا خیر؟ چه این که هزینه‏هاى درمان در گذشته هم وجود داشته و در این روایات سخنى از آن گفته نشده است.

پیش‏تر آورده‏ایم که اگر مقصود از هزینه‏هاى درمان، چیزىافزون بر دیه و همراه با آن باشد [که بزهکار باید هم دیه را بپردازد و هم آن هزینه‏ها را]، مى‏توان از سکوت روایات و دست کم برخى از آنها که به سه دسته اشاره کرده‏ایم، این ظهور را دریافت که چنین ضمانى نیست. اما اگر مقصود هزینه‏هاى درمان همراه دیه بوده و بزهکار ناگزیر از پرداخت اندازه بیشتر میان دیه و هزینه‏هاى ضرورى و معمول درمان باشد، چنین چیزى را نمى‏توان تنها با سکوت روایات انکار کرد و از این گذشته، روایت معتبر غیاث بر آن دلالت دارد. نکته این مطلب آن است که حتى دیه زخمهاى کم و ناچیز هم در گذشته از هزینه‏هاى درمان آن روزگار بیشتر بود; زیرا درمانها باابزارهاى پیشرفته و هزینه‏هاى سنگین کنونى انجام نمى‏گرفت. بنا بر این، شاید سکوت روایات از آن روست که دیه حتى در اندازه‏هاى اندک، آن هزینه‏ها را در بر مى‏گرفت و چون دلالت لفظى بر ضامن نبودن نداریم و تنها سکوت روایات در میان است، با چنین احتمالى نمى‏توان ضامن بودن هزینه‏هاى درمان شکستگى یا زخمهایى را که بیش از دیه‏اند، انکار کرد. البته همه این سخنان در صورتى است که ادعا نکنیم روایات دیه انصراف به این دارند که دیه همان ضمان بهاى عیب یا نقص و یا درد زخم و شکستگى است و نه چیزهاى دیگرى که کار او مى‏تواند از جنبه‏هاى دیگرى به دنبال داشته باشد، چیزهایى مانند: اتلاف، تسبیب یا اضرار. بر این اساس، همان گونه که نمى‏توان از سکوت روایات ضامن نبودن چیزهایى را که بزهکار تباه ساخته است دریافت، مانند لباسى که از بزه دیده پاره کرده باشد، همچنین نمى‏توان ضامن بودن هزینه‏هاى پزشکى را نیز از این سکوت فهمید; زیرا این هزینه‏ها نیز مانند همان زیانهاى مالى هستند و نه جانى. بنا بر این هنگامى که دلالت این چیزها بر ضامن نبودن اندازه بیشتر، میان دیه و هزینه‏ها، نداریم، همان شیوه خردمندانه با یکى از استدلالهاى گذشته، که انکار اصل آن نیز ممکن نیست، ثابت گردید و ضمان اندازه یاد شده را اثبات مى‏کند. به دیگر سخن، ضامن بودن دیه را با دلیلهاى شرعى و ضامن بودن هزینه‏هاى بیش از آن را، در صورت نیاز درمان بدان، با سیره عقلا [= شیوه خردمندان]، که شرع نیز آن را پذیرفته است، اثبات مى‏کنیم.

نباید گفت: این اندازه کافى نیست، بلکه باید امضا و تاییدقانون گذار اسلام را نسبت به این شیوه اثبات کنیم و با احتمال این که سکوت روایات دیه و ارش درباره هزینه‏هاى درمان از آن روست که او بزهکار را تنها ضامن همان اندازه معین شده مى‏داند، ناگزیر احتمال مى‏دهیم که چنان شیوه‏اى را نپذیرفته و تایید نکرده باشد. آنچه براى ما حجت است، همان دیدگاه قانون گذار اسلام است و نه شیوه خردمندان.

زیرا در پاسخ گفته مى‏شود: در به دست آوردن تایید شارع،نیافتن آنچه شایسته رد است کافى است. این نیز روشن است که سکوت یاد شده توان رد این شیوه استوار و آشکارى را ندارد. رد چنین روشهایى نیازمند گفته‏هایى روشن در مخالفت است و با نیافتن این گونه گفتارها، مى‏توان به یقین یا اطمینان، دریافت که شارع آن را پذیرفته و تایید کرده است.

از این گذشته، دلیل دیگرى نیز داشته‏ایم که همان روایتمعتبر غیاث است. ظاهر یا صریح این روایت آن است که دستمزد پزشک را در جایى که آسیب زده شده از کم‏ترین اندازه ارش هم پایین‏تر باشد، باید پرداخت و چون آسیبهاى دیگر، خواه کم‏تر و خواه بالاتر از این اندازه، هیچ گونه ویژگى دیگرى جز این ندارند که در آسیبهاى دیگر، هزینه پزشکى، خود، بخشى از دیه است، این نکته را مى‏توان دریافت که اصل ضامن بودن هزینه‏هاى پزشکى و درمانى نزد شارع پذیرفته است، به گونه‏اى که اگر بیش از دیه یا ارش تعیین شده باشد، آن را باید پرداخت; زیرا هیچ تفاوتى در ملاک این هر دو چیز نیست. پس مى‏توان این روایت معتبر را امضا و تایید روشنى بر همان شیوه خردمندان به شمار آورد که هزینه‏هاى درمان را بر عهده بزهکار مى‏دانند. بلکه مى‏توان این روایت را دلیل شرعى جدایى بر شمرد [و نه تنها تایید کننده سیره].

نتیجهبرآیند آنچه تاکنون گفته‏ایم این است که بزهکار ضامن اندازه بیشتر میان دیه و هزینه‏هاى درمانى است. البته این را نیز مى‏توان احتمال دارد که اگر هزینه‏هاى پزشکى، بیش از دیه باشد، بزه دیده باز هم حقى افزون بر آن هزینه‏ها بستانکار مى‏شود; زیرا مى‏توان از دلیلهاى دیه دریافت که عیب و نقص در اندامها یا بهره‏ورى از آنها و بلکه خود درد کشیدن براى بزه دیده، حقى مالى مى‏آورد. بنا بر این اگر این برداشت را با اطمینان بپذیریم، مى‏توان بزهکار را هم ضامن دیه و هم هزینه‏هاى درمان دانست. البته این در صورتى است که عیب، درد و نقصى در پیکر او بر جاى بماند و در چنین جایى باید چگونگى معین کردن اندازه این را نیز بررسى کرد.

نگاهى دوباره به مسالهبراى ثابت کردن ضمان هزینه‏هاى درمان، به گونه جداى از دیه، ناگزیر باید دو مقدمه را بررسى و اثبات کنیم:

نخست: اثبات این که مقتضى براى چنین ضمانى وجود دارد.دوم: از روایات معین کننده دیه و ارش نتوان دریافت که در پى رد و بازداشتن از پرداخت چیزى دیگر است. به این معنا که از این روایات درنیابیم که دیه و ارش جایگزین قانونى براى همه آن چیزى است که بزه دیده در پى آسیبى که به او رسیده، خواستار آن مى‏گردد.

براى مقدمه نخست، هم مى‏توان مستقلا بر ضامن بودنهزینه‏هاى پزشکى دلیل آورد و هم مى‏توان با یارى جستن از قاعده‏هاى فقهى دیگر، مقتضى این ضمان را اثبات کرد. بنا بر این ما دو راه در پیش داریم.

راه نخست: دریافتن ضمان هزینه‏هاى درمان به طورمستقیم از دلیل، بى‏آن که قاعده‏اى دیگر را در دریافت این نتیجه، واسطه قرار دهیم. این نتیجه را با دو تحلیل مى‏توان به دست آورد.

1. یارى جستن از سیره عقلا [= شیوه خردمندان]، بدین گونهکه روش آنان در بزهکاریها، ضامن دانستن بزهکار نسبت به هزینه‏هاى درمان است.

این سخن، دیدگاه عقلا، از جهت اصل جایگزین سازىچیزى به سود بزه دیده، هیچ تردیدى در آن نیست و در قانونهاى کیفرى، از گذشته تاکنون، جایگاه استوارى داشته است. تاریخ نگاران نیز در نوشته‏هاى تاریخى و حقوقى بدان اشاره کرده‏اند و روایاتى هم یافت مى‏شود که دیه در روزگار پیش از اسلام هم، یافت مى‏شد، مانند صحیحه عبدالرحمان بن حجاج و وصیت بلندى که مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(ع) از پیامبر(ص) نقل کرده است.

اما با این همه، این اندازه براى اثبات ضامن بودن هزینه‏هاىدرمان، به گونه جدا و افزون بر دیه، کافى نیست، مگر این که ثابت‏شود که جایگزینى یاد شده، داراى دو جنبه جداگانه است که عقلا هر دو را در نظر مى‏گیرند. یکى جایگزینى کیفرى مالى در برابر خود زخم، شکستگى یا عیبى که در نتیجه بزهکارى پدید آمده است.

و دیگرى جایگزین سازى مدنى نسبت به زیانهاى مالى واردآمده بر بزه دیده در راه درمان، هزینه‏هاى پزشک و دارو.

البته شاید بتوان گفت: وجود چنین نگرشى عقلایى را ممکناست از آیینهاى حقوقى به دست آورد; چرا که حکم به جایگزین سازى همه زیانهاى بزه دیده، مانند هزینه‏هاى درمان، که از جانب جنایت وارد شده به او رسیده است، خود به عنوان مسؤولیت مدنى و نه کیفرى به شمار مى‏آید. چنین قانونهاى، نشانگر پیش فرضهاى ذهنى و عقلایى قانون گذار است و چون همه این گونه آیینها، بر بایسته بودن پرداختن این هزینه‏ها اتفاق نظر دارند، مى‏توان دریافت که این ارتکاز نزد عقلاء قانونگذار موجود بوده است.

2. برداشت ضمان هزینه‏هاى درمان از ظاهر روایت معتبرغیاث. این روایت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشک در زخم پایین‏تر از پوست‏سر دارد و این آسیب، نخستین چیزى است که براى آن در برخى روایات، ارش در نظر گرفته شده، از جمله در نوشته معروف امیرالمؤمنین(ع) درباره دیه.

در برخى از روایتها و فتواهاى اهل تسنن نیز، پوست‏سر وموضحه [= آسیبى به پوست‏سر که استخوانش آشکار گردد]، از نخستین مراحل زخمهایى هستند که ارش براى آنها معین شده است.

در برخى روایات و فتواهاى آنان نیز آمده که پیامبر(ص)براى آسیبهاى کم‏تر از این اندازه‏ها، چیزى مقرر نفرموده و از این روى، تنها پاداش پزشک و هزینه دارو را باید پرداخت.

این گفته‏ها، گرچه براى ما معتبر نیستند، ولى تفسیر ما رادرباره روایت معتبر غیاث، تایید مى‏کند که در آسیبها و زخمهاى ساده که کم‏تر از پوست‏سر باشند، دیه‏اى معین نشده است. بنا بر این، مى‏توان گفت: اگر ضمان هزینه‏هاى پزشک، در جایى ثابت گردد، چنین چیزى به برخى زخمها یا اندازه‏هاى معینى اختصاص ندارد; چرا که معیار و نکته این ضمان، در نگاه عرف، این است که: زیان بزه دیده از این جنایت پیدا شده است.

بویژه آن که بگوییم این ضمان نزد عقلا نیز پذیرفته شده وداراى جایگاهى استوار است، آن گاه این روایت، اشاره‏اى به همان شیوه و تاییدى بر آن خواهد بود.

نباید گفت: این سخن، آن گاه درست است که ظاهر خودروایت این نباشد که ضامن بودن پاداش پزشک، تنها در آسیبهاى ساده کم‏تر از پوست‏سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهاى کمتر از پوست‏سر و آسیبهاى سخت‏تر از آن، که دیه معینى دارند، آن است که در آسیبهاى بالاتر، تنها دیه مقرر گردیده و پاداش پزشک را ضامن نیست.

در پاسخ مى‏توان گفت: ظاهر روایت این است که درآسیبهاى کم‏تر از پوست‏سر، چیزى جز دستمزد پزشک لازم نیست، نه این که دستمزد پزشک جز در آسیبهاى کم‏تر از پوست‏سر لازم نیست. بنا بر این دلالتى بر ضامن نبودن هزینه‏هاى پزشکى در آسیبهاى دیگر نخواهد داشت. در واقع این روایت، همانند چیزى است که از اهل سنت آورده‏ایم که در زخمهاى کم‏تر از پوست‏سر، دیه‏اى مقرر نگردیده و دستمزد پزشک نیز برابر قاعده لازم است. با این سخن اگر حتى با کمک دریافت عرفى نیز، بپذیریم که در معیار این ضمان، میان آسیبهاى گوناگون تفاوتى نیست، ضامن بودن هزینه‏ها در همه آسیبها ثابت مى‏گردد. به دیگر سخن: با توجه به آنچه در برخى روایات و آراى اهل سنت آمده و نیز با ملاحظه دریافت عقلا، ظاهر روایت‏یاد شده تفاوت میان آسیب کم‏تر از پوست‏سر و آسیبهاى دیگر است; چه در همه آنها، دیه به عنوان کیفر مالى یا جایگزین سازى از خود آسیب یا نقص پدید آمده در بدن بزه دیده، ثابت است که امروز آن را مسؤولیت کیفرى مى‏نامند، ولى در کم‏تر از پوست‏سر چنین چیزى نیست. اما ضامن گردیدن هزینه‏هاى درمان در واقع جبران زیانهایى است که در مال بزه دیده در پى هزینه‏هاى ناخواسته برخاسته از بزهکارى پیدا شده است. چنین چیزى خودگونه‏اى از جبران و مسؤولیت مدنى، مانند مسؤولیت در برابر تلف کردن برخى از داراییهاى بزه دیده در پى بزهکارى است. بنا بر این، یاد کردن از هزینه پزشک در روایت معتبر غیاث در آسیبهاى کم‏تر از پوست‏سر، براى آن نیست که تنها به همین مورد بسنده مى‏شود و در جاهاى دیگر، چنین چیزى نخواهد بود، بلکه براى بیان آن است که دیه‏اى در این جا لازم نیست. آن گونه که به دلیل ناچیز بودن آسیب، مسؤولیت کیفرى و جبران خود آسیب در آن واجب نیست و تنها جبران مدنى به اندازه مالى که بزه دیده براى درمان خویش هزینه کرده است، لازم مى‏شود. این اندازه نیز در همه موارد زیان مالى و در هر حال ثابت است. بدین سان این حدیث، هزینه درمان و دیه را در برابر هم قرار نمى‏دهد تا بتوان از آن دریافت که دیه، همه آن چیزى است که بزهکار باید به عنوان جبران کیفرى و مدنى یا بدنى و مالى بپردازد.

ممکن است گفته شود: این روایت معتبر، با چندین روایتدیگر، که در میان آنها برخى معتبرند، ناسازگار است. روایاتى که در آسیبهاى کم‏تر از پوست‏سر نیز، دیه مقرر کرده است، مانند: باضعه [= زخمى که در آن شکاف بدون خون ایجاد شود] و دامیه [= زخم همراه با خون] و حارصه، یا همان خراشیدگى اندک که ساده‏ترین زخمهاست. در آسیب نخست، سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها یک شتر مقرر شده و بدین سان، هیچ زخمى نیست که دیه‏اى براى آن معین نگردیده باشد. بنا بر این چنین روایاتى با روایت معتبر غیاث ناسازگارند و فقیهان نیز، بدان فتوا داده‏اند، پس یا باید این روایت را تقیه‏اى دانست و یا علم بدان را به اهلش سپرد.

در پاسخ مى‏توان گفت: روایت معتبر غیاث دو چیز رامى‏رساند: یکى ثابت بودن مقتضى براى ضامن بودن دستمزد پزشک به طور طبیعى و دیگرى این که در آسیبهاى کم‏تر از پوست‏سر، کیفر مالى معینى مقرر نگردیده است. روایات یاد شده، تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بیشتر. بنا بر این بخش نخست از دلالت، همچنان بر جاى مى‏ماند.

راه دوم: یارى جستن از برخى قاعده‏هاى شرعى، که خودمقتضى ضامن بودن و برابرسازى آنها با هزینه‏هاى درمان باشد در مساله ما. این قاعده‏ها عبارتند از: 1. قاعده اتلاف. 2. قاعده تفویت. 3. قاعده تسبیب. 4. قاعده اضرار.

درباره قاعده اتلاف باید گفت: بى‏اشکال این قاعده مى‏تواندضامن بودن را به صورت یک ضابطه فراگیر اثبات کند; زیرا شیوه خردمندان، که نزد شرع هم تایید شده و نیز دسته‏اى از روایات معتبر در بخشهاى گوناگون فقه بر آن دلالت دارند، روایاتى که مى‏گویند: هر کس مال دیگرى را تباه سازد، ضامن خواهد بود. بدین سان، این کبراى کلى درست و کامل است. اما همه سخن در این است که آیا مى‏توان این قاعده را در مساله مورد بررسى به کار بست و آن را از صغراهاى این کبرا، به شمار آورد یا خیر؟ اگر بخواهیم از آن روى که بخشى از اندامها یا ویژگى تندرستى او از میان رفته است، به این قاعده استناد کنیم، چنین چیزى هر چند اتلاف است، ولى از میان بردن مال نیست. اگر هم بپذیریم که مانند اتلاف مال، سبب ضامن بودن است، بیش از ضمان نقص عضو یا از میان رفتن توان و فایده آن نخواهد بود. این اندازه در واقع، همان دیه است و نه هزینه‏هاى پزشکى و درمان. اگر هم بخواهیم از جهت هزینه‏هایى که بزه دیده براى درمان خویش، ناگزیر از پرداخت آن مى‏گردد و سبب آن جنایتى است که بدو رسیده، این قاعده را به کار بندیم، چنین چیزى اگر صادق باشد، ضمان را به دنبال خواهد داشت، ولى صادق بودن اتلاف در این جا تا اندازه‏اى دشوار است; زیرا هزینه کردن مال براى به دست آوردن بهره خوش آیند از اندامها یا برکنار کردن درد، تلف کردن مال از سوى شخص به شمار نمى‏آید، بلکه بهره‏گیرى و استفاده است. علاوه بر این که عمل تلف کردن مال در این جا مستند الى جانى نیست بلکه فعل مباشرى مجنى علیه است که مستقلا و با اختیار خود انجام مى‏دهد، مگر این که از باب تسبیب استناد به جایى پیدا کند که این برشگت به قاعده دیگرى است.

از همین جا، مى‏توان دریافت که اثبات ضمان با قاعدهتفویت نیز چه اشکالى در بردارد; زیرا گذشته از این که ضمان به سبب تفویت‏خود دلیلى بر اثبات آن نداریم، بلکه ضمان تنها با اتلاف یا ید [=دست گذاشتن بر مال دیگرى] ثابت مى‏گردد، بهره‏بردارى از مال در راه درمان، خوراک و مانند آنها را تفویت نمى‏نامند. علاوه بر اینکه موضوع قاعده تفویت از دست دادن مالى است که در معرض وصول بوده نه از بین بردن مالى که موجود بوده است که این مصداق اضرار و اتلاف است نه تفویت.

حکومت قانون و جامعه مدنی / ناصر کاتوزیان

چکیده:
درباره حکومت قانون همه به اتفاق رسیده اند: فردگرایان و حکیمان جامعه گرا در ضرورت وجود قانون تردید ندارند و حتی خودکامگان نیز می کوشند که تجاوز به قانون را با سرپوش «امنیت» و« ضرورت» توجیه کنند.
با وجود این، اگر ستایش قانون از حد اعتذال بگذرد و به افراط گراید،زیانبار است:تصنع و تظاهر را رواج می دهد، مرز دونظام قدرت و ارزش را در هم می ریزد و سبب گسترش فنون لفظی و بی اعتنایی به کرامت و نیازهای انسان می شود.یکی از آفات ستایش بیش از اندازه قانون، جواز ورود حکومت به زندگی خصوصی مردم و محدود ساختن آزادی عقیده و بیان اندیشه است که از دیرباز ازنیازهای ابتدایی انسان بوده است. تلاش حکیمان در ترسیم مرز اخلاق و حقوق نیز با این هدف است که حقوق را در قلمرو دولت گذارد و اخلاق را فراتر از قدرت سازد.
اتفاق در لزوم حکومت قانون
اتفاق در لزوم قانون از دیرباز احساس شده است : همین که تمدن پاگرفت و دولت برقرار شد، خردمندان به تجربه دریافتند که قدرت برتر پناهگاه مطمئن و مناسبی نیست و به تنهایی نظم جامعه مدنی را تامین نمی کند، چرا که خودکامگی و تبعیض دوعامل بزرگ بی نظمی و زاده همان قدرت است. پس، برای دفع این آفتها، حکومت قانون، به عنوان اصل برتر در تمام مطالعه های اجتماعی وفلسفی ، پذیرفته شد و اطاعت از قانون در زمره فرضیه های اخلاقی آمد: سقراط از بیم قانون شکنی به مرگ تن داد و جان خود را فدای قانون اخلاقی کرد تا حرمت این اصل را به پا دارد. این جانفشانی و خضوع اثر خود را به جای نهاد و قرنها بعدکانت در بزرگترین دستور اخلاقی خود توصیه کرد: « به شیوه ای رفتارکن که قاعده کار تو بتواند مبنای قانون جهانی باشد.»
امروز، حتی آرمانگرایان افراطی هم، وجود نظم و حکومت قانون را لازمه اجرای عدالت و مقدمه جامعه مدنی می دانند. خودکامگان نیز می کوشند تا خودسری ها را در سرپوش نمادین «ضرورت» و «امنیت» پنهان دارند و از قبح آن بکاهند. گویی تاریخ هم بر این سیر معقول مهر تایید زده است: روند حوادث به گونهای است که حکومتهای خودکامه یکی پس از دیگری فرو می پاشند و برخاکستر آنها جوانه های آزادی و عدالت می روید.
نکته جالب در این است که دوگروه متخاصم فردگرا و جامعه گرا درباره لزوم حکومت قانون به اتفاق رسیده اند؛ چندان که باید گفت، اختلاف تنها در آغاز حرکت فکر است و نتیجه تحلیل هر دومکتب پذیرش اقتدار قانون و برابری همگان در مقابل آن است:
۱- حکیمان آزادی خواه و فردگرا، برای این که قدرت را به ملتها بازگردانند، مقدمه استدلال را به گونه ای آغاز می کنند که آزادی و نظم را با هم داشته باشند. اینان در توجیه منشا حاکمیت، چنین فرض می کنند که ، پس از دوران آزادی طبیعی، مردم به تجربه دریافتند که برای حفظ نظم نیاز به قدرت سیاسی دارند. پس، به رغبت از تمام یا بخش مهمی آزادیهای خود، یعنی گرامی ترین سرمایه ای که داشتند، گذشتند تا در پناه دولت ساخته خود از نعمت و نظم و امنیت برخوردارشوند. بدین ترتیب، نتیجه قرارداد اجتماعی این شد که دولت صورت خارجی و تحقق یافته ملت باشد و خواست او مظهر اراده عمومی شود. در درون دولت نیز، برای تجزیه قدرت، قوه قانونگذاری از دوقوه اجرایی و قضایی جدا و ممتاز شد و وضع قانون به این قوه اختصاص یافت. سازمان قانونگذاری نیز به مجلسی از نمایندگان مردم واگذار شد تا بر همه نهادهای دولتی و روابط خصوصی حکومت کند. طبیعی است ، دولتی که براین پایه تشکیل می شود، همه اقتدار خود را از تراضی ملی می گیرد و تا زمانی مشروع است که در مسیراصلی خود حرکت کند. از سوی دیگر، جریان فکری انسان گرایی و حمایت از شخصیت و اراده او نیز براعتبار قانون افزود: برمبنای این فکر، اراده انسان اقتدار خود را از شخصیت او می گیرد و نیروی حاکم را در درون و جوهر خود دارد. به بیان دیگر، قدرت اراده اصالت دارد و برپاهای خود ایستاده است. اراده عموم مظهر حاکمیت ملی است که در قانون تجلی می یابد. پس، هیچ ارزشی والاتر از احترام به قانون و اطاعت از آن نیست.
۲- جامعه گرایان نیز کوشیدند تا عشق به جامعه را جانشین عشق به خداوند کنند واحترام به قانون اجتماعی و همبستگی را از تکالیف اخلاقی انسان سازند. در این جریان فکری، انسان اجتماعی جانشین انسان مقدس و الهی شد و قانون ونظم ارزشی بالاتر از «اراده خیر» یافت. وجدان اجتماعی اصالت گرفت و حکومت را به خود اختصاص داد. ولی در مرز لزوم احترام به قانون با فردگرایان همسو شد تا ستایش قانون به اجماع اندیشمندان متکی شود. 
قانون ؛ منشا خیر ونظم
ازآنچه گفته شد چنین برمی آید که حکومت قانون برجامعه نتایجی به بار می آورد که نظم و خیر مهم ترین آنها است.
۱- حکومت قانون سبب می شود که نظم مطلوب در جامعه مستقر شود؛ همه از پیش بدانند که در رابطه خود با دیگران چه حق و تکلیفی دارند؛ جامعه از این حقوق و تکالیف دفاع می کند و به هنگام ضرورت متجاوز را به جای خود می نشاند: طلبکار مطمئن باشد که سرانجام حق او گرفته می شود و قدرت عمومی چیره برخودسری متجاوز است؛ و بدهکار بـداند که از پیمان شکنی طرفی نمی بنـدد و چاره ای جز وفای به عهد ندارد. چنین نظمی به اقتصاد جامعه سامان می بخشد و سبب تکوین عادات پسندیده و تقویت قواعد اخلاقی می شود. چنین نظمی، به عنوان مقدمه دادگری و سعادت، هدف هرنظام حقوقی است و بعضی از بزرگان پیش بینی و آرزو کرده اند که در روابط بین المللی نیز نظم دادگری جانشین حکومت زور و جنگ شود؛ بدین معنی که دولتها ناچار باشند وبدین نتیجه معقول رسند، که به جای جنگ و خونریزی، اختلاف خود را در دیوان بین المللی مطرح سازند و به حکم این دادگاه گردن نهند؛ دادگاهی که نیروی هسته ای را در انحصار خوددارد و قدرت برتر جهانی است. هانری مازو(Mazeaud ) استاد فقید فرانسوی از مقاله خود چنین نتیجه می گیرد:
«امروز هیچ دولت متمدنی نمی تواند ادعا کند که خود باید دادرس اختلافات خویش با دیگران باشد. نه تنها رجوع به دادگاه هرگز نشان زبونی نیست. موید حاکمیتی است که برمبنای احترام به عدالت قرارگرفته است.»(رک، هنری مازو، صلح و عدالت ونیروی هسته ای ، لوموند، ۱۷ اوت ۱۹۶۷: ترجمه ناصرکاتوزیان در مجله نگین ۱۳۴۶: گامی به سوی عدالت، ج۱، ص۱۸۵ به بعد)
۲- حکومت قانون از خودسری ها می کاهد؛ حتی در بدترین حالتها که خودکامه ای واضع قانون است، همه را پای بند به آن می کند و حکومت مستبد نیز ناچار است که یا قانون را تغییر دهد یا از انحراف و تبعیض چشم بپوشد. بدین سان، مفهوم برابری که مرحله نازلی از عدالت است(عدالت صوری) خود به خود تحقق می یابد، چرا که قانون به حکم ذات خود نوعی و کلی است و همه کسانی را که در مفاد آن می گنجد، قطع نظر از ویژگی های شخصی، در برمی گیرد: به عنوان مثال، اگر گفته شودهرکس درآمد ماهیانه او بیش از یک میلیون است باید مالیات بپردازد، این حکم شامل تمام کسانی که چنین درآمدی دارند می شود و همگان از این حیث برابرند.
نه تنها برابری چهره ویژه ای از عدالت را تحقق می بخشد، مانع از شیاع تصنع و چاپلوسی و تشبث می شود. دیگر مردم ناچار نیستند برای خوشامد مستبد خود را چنان بیارایند که او بپسندد و چنان کنند که او را خوش آید، زیرا فرض براین است که تملق و تصنع مانع برابری در برابر قانون نمی شود. این است که گفته شد، حکومت قانون ونظم ناشی از آن سبب رواج عادات پسندیده و تقویت قواعد اخلاقی است.
۳- واژه قانون در جامعه جهانی مفهوم ویژه ای دارد و اختصاص به اراده ملی یافته است. اگر در سده های پیشین قانون به معنی عام خود متبادر به ذهن می شود و فرمان حاکم مستبد یا بخشنامه مصلحتی وزیری را در بر می گرفت، امروز واژه قانون به قواعدی گفته می شود که مجلس قانونگذاری مرکب از نمایندگان مردم وضع کرده است . در قانون اساسی نیز مقصود از واژه قانون همین معنای خاص است؛ چنان که، در اصل ۵۸ می خوانیم:
« اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می شود و مصوبات آن، پس از طی مراحلی که در اصول بعد می آید، برای اجرا به قوه مجریه و قضائیه ابلاغ می گردد.»
در بند ۳ ماده۲۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر می خوانیم: «اساس و منشا قدرت حکومت اراده مردم است . این اراده باید به وسیله انتخاباتی برگزار گردد که از روی صداقت و به طور ادواری صورت می پذیرد...» بنابراین، در زبان حقوقی، هرگاه سخن از قانون می شود منصرف به همین فرد شایع و ممتاز، یعنی اراده عمومی است و برای انصراف از این فرد باید با قرینه ای همراه باشد: مانند این که گفته شود«قانون موسسه ما این است که کارمندان آن با لباس ویژه به کار مشغول شوند» و معلوم است که مقصود مقررات تشریفاتی و انضباطی است.
این انصراف شایع عرفی سبب می شود که حکومت قانون به معنی مردم سالاری و دموکراسی باشد و توان و حاکمیت اراده عمومی را که به وسیله قانون بیان شده است نشان دهد. در جهان کنونی، دوران لویی چهاردهم که می گفت، «قانون منم» سپری شده و جای خود را به حکومت ملی و منبعث از رای مردم داده است و خودکامگان ذاتی نیز ناگزیرند که مجری فرمان این حکومت باشند.

آ‏فات مبالغه در ستایش قانون:
احترام به قانون و اطاعت از آن، مانند سایر فضیلت ها در حد اعتدال، مفید و ضروری است.ولی ، همین که از این حد فراتر رود و به مرز ستایش و افراط برسد، آسیب ها نیز آغاز می شود . نتیجه افراط در ستایش قانون در چهره های گوناگون ظاهر می شود که هر کدام مصیبتی هولناک است:
۱-گروهی به این نتیجه رسیده اند که قانون منبع منحصر حقوق است وحکم تمام مسائل اجتماعی را می توان درآن جستجو کرد :گذشته از قوانین مذهبی که چنین مبالغه ای در آن شایع است، در سده های اخیر این زیاده روی در ستایش قانون مدنی فرانسه و آلمان دیده می شود :پس از تصویب قانون مدنی فرانسه (۱۸۱۴)، جاذبه های حکومت فرد گرایی، قدرت نظامی ناپلئون ، مهارت و دانش تهیه کنندگان قانون و پیشنه درخشان آن در حقوق رم سبب شد که بیشتر نویسندگان در حد ستایش از آن یادکنند و حکم همه دعاوی و اختلافهای اجتماعی و اقتصادی را در آن جستجو کنند(برای دیدن تاریخ این تحول، رک. ژنی، روش تفسیر و منابع درحقوق خصوصی محقق، مطالعه انتقادی، ج۱، ش۱۰ به بعد، هوسون، مطالعات جدید درباره اندیشه حقوقی، ص ۱۷۵ به بعد)
از جمله، پرتالیس، اعلام کرد که قوانین مدنی خوب بزرگترین هدیه ای است که انسان ها می توانند به دیگران بدهند یا از آنها بگیرند. دمولب، کتاب حقوق مدنی خود را «شرح قانون مدنی» نامید و در آن به صراحت نوشت که موضوع درس قانون ناپلئون و هدف اصلی من پی بردن به نظر قانونگذار از راه مطالعه گام به گام قوانین است و صریح تر از او بویینه اعلام کرد که: «من حقوق مدنی را نمی شناسم و تنها قانون ناپلئون را درس می دهم.(ژنی، همان، ش۱۰، ص ۲۴ و ۲۵) مانند این توهم در نویسندگان قانون مدنی آلمان نیز دیده می شود. به گمان آنان ، راز اهمیت قانون مدنی فرانسه در جامعیت و کمال آن است، پس آلمان می تواند قانونی جامع تر و برمبنای عرف ژرمنی و حقوق رم تهیه کند. به همین جهت قانون مدنی تهیه شده، هم از شمار مواد و هم از جهت تفصیل هرماده، برقانون مدنی فرانسه برتری داشت، بدین انگیزه و امید که جامع همه فروع باشد و نیازی به تفسیر در آن احساس نشود. به ویژه، اصولی بر مقدمه آن افزوده شد که قابلیت تطبیق برنظریه های گوناگون را داشته باشد و ضریب اطمینان کمال مطلوب را بالا ببرد. ولی، نه نویسندگان فرانسوی و آلمانی و نه هیچ قانونگذار دیگری نتوانست نقص طبیعی این مجموعه ها را در برابر سیل تحولات اجتماعی از بین ببرد. وانگهی، این فکر تقویت شد که کمال قانون در تفصیل مواد و احکام آن نیست؛ در عمق رهبری و هدایت است و چه بهتر که اختصار احکام جای حکومت عقل و عدل را نگیرد و رویه قضایی را محدود نسازد؛ تجربه ای که نویسندگان قانون مدنی سویس آموختند و به انصاف و ابتکار قاضی دل بستند.
با وجود این، درد این توهم در ضمیر مجریان قوانین به جای ماند و مصلحت نظام در دادرسی نیز به این اعتقاد تاریخی افزوده شد: در نتیجه، هنوز هم رویه قضایی در فرانسه می کوشد که همه راه حلها را به متن و روح قانون مستند کنند. در قانون اساسی ما نیز آمده است که: 
«احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است.»(اصل ۱۶۶ ق.ا.)
۲- به هر حال، گروهی از اعتقاد به کمال قانون چنین نتیجه گرفتند که قانون تنها منبع حقوق است و تفاوت میان دو واژه «قانون» و «حقوق» صوری است. در نتیجه، عرف و رویه قضایی و اندیشه های حقوقی نمی تواند منبع وجود قاعده ای در حقوق باشد و تنها در صورتی قابل استناد به نظر می رسد که قانون اجازه دهد. این صورتگرایی مبالغه آمیز حقوق را یکسره دولتی می کند و پیوند میان قدرت و حق را محکم می سازد و راه نفوذ اخلاق و عرف و عقل را در نظام حقوقی می بندد؛ آفتی که باید از آن پرهیز کرد.
۳- ستایش قانون مرز میان دونظام قدرت و ارزش را درهم می ریزد. اگر قانون معیار ارزش شود و به عنوان محصول اراده عمومی یا حافظ نظم وامنیت، به حکم ذات خود خوب و قابل احترام باشد و معیاری خارجی برآن سایه نیفکند، این امر به منزله این است که گفته شود خوب و بد را نیز قانون معین می کند و اقتدار دولت همیشه مشروع است، یا به بیان دیگر، حقیقت تابع قدرت است؛ در حالی که واقعیت های خارجی با چنین نتیجه ای سازگار نیست. دولت، حتی در مردمی ترین حکومتها، منافع و انگیزه های خاصی دارد که گاه با مصالح عمومی مخالف است و قانون نیز، مانند هر پدیده دیگر،خوب و بد دارد. انسان، به حکم طبیعت خود ، قانون خوب و عادلانه را به رغبت می پذیرد و از حکم زور جز با فشار اطاعت نمی کند. معیار تمیز عدل و ظلم اخلاق است که در پیشگاه وجدان به رغبت و نفرت حکم می کند: دادگاهی که در آن قدرت جایی ندارد و بیرون رفته است تا اعتقاد و ایمان تمام صحنه داوری را بگیرد. به همین جهت، هیچ نیرویی نمی تواند مانع از اظهار نفرت و مقاومت منفی در برابر قوانین نادرست و غیراخلاقی شود.(رک.ناصرکاتوزیان، فلسفه حقوق، ج۱، ش۴۹، ص ۱۳۲) یکی از دشواریهای فلسفه حقوق در این است که برای رسیدن به هدف مشترک ناچار است با دو زبان سخن بگوید؛ به متجاوز نهیب زند که از قانون اطاعت کند و به عارف نشان دهد که چگونه از بند قانون نادرست برهد و آن را به سوی انصاف کشد تا هم نظم را برهم نزند و هم فرشته عدالت را نرنجاند.
ضرورت جمع نظم و عدالت ناشی از طبیعت حقوق و چارچوبی است که این نظام برای اندیشه آزاد ایجاد می کند: حقوقدانان، برخلاف حکیم و جامعه شناس، در جستجوی عدالت آزاد نیست. انگیزه عدالتخواهی جهت حرکت فکر او را تعیین می کند. ولی وسائلی را که برای پیمودن این راه پرسنگلاخ ضروری است در اختیار او می نهد و عقل و تجربه و فنون تفسیر در این راهگشایی نقش اصلی را دارد. زیرا، حقوقدان باید راه حل خود را به نظام حقوقی و منابع رسمی آن نسبت دهد و تمام هنر او در این است که داده های حقوقی را چگونه ترکیب کند تا بستر حرکت اندیشه او به سوی عدالت باشد.
۴- اعتقاد به جامع بودن قانون سبب گسترش فنون لفظی و منطقی به منظور استنباط احکامی می شود که در قانون نیامده است. واقعیت این است که هیچ قانونی نمی تواند جامع تمام راه حلهای مورد نیاز جامعه باشد.(همان،ج۲،ش۱۷، ص ۲۶)از سوی دیگر، قاضی نمی تواند به بهانه نقص قانون از رسیدگی و فصل خصومت خودداری کند. بدین ترتیب، تعارض فرض کمال قانون با واقع سبب می شود که دادرس ناچار باشد به انواع وسائل منطقی و دلالتهای لفظی متوسل شود تا راه حل منتخب خود را به روح قانون منسوب کند. این وسائل منطقی، اگر به صورت ابزار و وسیله توجیه راه حلهای عادلانه به کار رود مفید است ، چرا که چارچوبی متعادل برای آزادی اندیشه و حفظ نظام حقوقی است. ولی، هرگاه هدف شود و دادرس گمان کند که نتیجه استنباط ، هرچه باشد، مطابق با واقع است ،توهم و آفتی است که باید از آن پرهیز کرد، زیرا راه نفوذ عرفان حقوقی و حکم دل ومصلحت گرایی را به جهان حقوق می بندند و آن را از واقعیت ها دور می سازد.
عقب ماندگی و محصورماندن در دایره الفاظ و رواج تصنع و حیله و بی اعتنایی به مصالح اجتماعی و نتیجه های ناعادلانه فتاوا از پیامدهای ناگوار غرق در مباحث الفاظ و اجتهاد بدین شیوه است. نظام حقوقی، اگر در این دام افتد، از این لحاظ شباهت پیدا می کند که پیروان مکتب تحلیلی عدالت را تنها در استنباط و الهام از قانون جستجو می کنند؛ و به نظم ریاضی، بدین اعتبار نزدیک می شود که استدلال ها همه قیاسی و تحلیلی است نه استقرایی و تجربی. در نظم مذهبی، این احتیاط ، اگر به افراط نرسد، مفید است و از بدعتها می کاهد، ولی در حقوق که در مدار بازتری حرکت می کند، چشم بستن به روی نیازها و تحولات اجتماعی و فرورفتن در گرداب منطقی خشک، پای استدلالیان را چوبین می سازد. وانگهی، آشکارا می بینیم که فقیهان عرفی و روشن بین، که در کنار استنباط های منطقی به عرف و نیاز مردم واحساس انسان نیز توجه کرده اند توفیق بیشتری در تکامل فقه یافته اند که شاید سیدمحمدکاظم طباطبایی نمونه بارز آن باشد.
مرز حکومت قانون؛ تجاوز به زندگی خصوصی و عقیده
ستایش بیش از اندازه قانون به این نتیجه نامطلوب نیز می رسد که قلمرو و دامنه آن هیچ مرزی نداشته باشد و در حریم زندگی خصوصی و حتی اعتقادها و باورها نیز به امر و نهی پردازد. در اصل هفتاد و یکم قانون اساسی می خوانیم:
«مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسی می تواند قانون وضع کند.»
اگر صلاحیت عام مجلس در قانونگذاری به عنوان«اصل» پذیرفته شود که در موارد تردید به کار می آید، وجود چنین اصلی گره گشا و مفید است، زیرا اراده ملی را در صورتی می توان محدود کرد که جهت معقول و ضروری ایجاب کند. پس، طبیعی است که مرز حاکمیت ملی چهره استثنایی ندارد، چنان که در مورد اصول و احکام مذهبی و اصول قانون اساسی به این استثناء تصریح شده است: اصل ۷۲ ق.ا در این باره مقرر می دارد:
«مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد...»
ولی، هرگاه از عموم اصل ۷۱ چنین استنباط شود که استثناها را تنها قانون اساسی معین می کند، نگران کننده است. زیرا، زمینه ورود قانون به مرز زندگی خصوصی اشخاص و عقاید را فراهم می آورد. هراندازه بر وصف اجتماعی انسان تکیه شود و نماد« قرارداد اجتماعی» وسیله انتقال حقوق و آزادیها به دولت تلقی گردد، بازهم این نکته قابل انکار نیست که در تحول دوران طبیعی به اجتماعی ، هیچ گاه انسان وجود و شخصیت خویش را فراموش نکرده است و همواره کوشیده تا مامنی دور از چشم اغیار برای خود فراهم آورد و به تنهایی، یاهمراه با همسر و فرزندان، زندگی خصوصی نیز داشته باشد. این است که گاه به کوه و غار و بیابان پناه می برده است تا به خویشتن بیندیشد و با معبود نجوا کند و گاه به خانواده، که دور از قال و قیل وظیفه و تکلیف، به دلخواه زندگی کند. تاریخ نشان می دهد که این زندگی خصوصی همیشه درکنار زندگی اجتماعی وجود داشته است، چندان که می توان گفت، خانواده و دولت دواجتماع ضروری برای زندگی انسان شده است.(رک.ناصر کاتوزیان، گامی به سوی عدالت ، ج۱، خانواده و دولت، ص ۴۷ به بعد)
تقسیم زندگی به اجتماعی و خصوصی در عادات و رسوم ما نیز سنتی دیرینه است: آنگاه که خانه ها وسیع و متعدد بود، اختصاص بخشی از آن به بیرونی و بخش دیگری به اندرونی از آثار همین تقسیم است تا زندگی پرهیاهوی اجتماعی و اقتصادی به مامن خانواده سرایت نکند و آرامش آن را برهم نزند. امروز نیز که مسکن ها وسعت گذشته را ندارد و زنان نیز در فعالیتهای اجتماعی دخالت دارند، بازهم در بیشتر خانوادهها اطاقی به میهمان اختصاص دارد و به گونه ای بیرونی و اندرونی از هم جدا است. گاه نیز خانواده ها، برای تامین سکوت و صلح درونی، به تاسیس انجمن و باشگاه و دفترکار در مکانی دیگر دست می زنند تا تقسیم معهود همچنان مالوف بماند.
این تقسیم تنها مادی و محسوس نیست ؛ نظام حاکم برآن دو نیز متفاوت است. در حالی که زندگی اجتماعی را قوانین و احکام اداره می کند،خانواده در قلمرو اخلاق است و هرگاه دولت بخواهد در آن دخالت کند، یا به آن آسیب می رساند یا توفیق نمی یابد؛ به ظاهر فرمان می دهد که «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند» (ماده ۱۱۰۳ ق.م) یا «زوجین باید در تشیید مبانی خانوادگی و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند(ماده ۱۱۰۴ ) یا «طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هرسنی که باشد باید به آنها احترام کند» (ماده ۱۱۷۷ ق.م) ولی، مصداقهای اجرای این تکالیف را چگونه می توان ازدادگاه خواست و چه دلیلی برای اثبات ادعا آورد؟ آیا پدری که با سرکشی و نافرمانی و بی ادبی فرزند خود روبرو است، می تواند برای هربار تخلف به پلیس و دادگاه رجوع کند؟ و تازه اگر هم چنین کند، مقامهای دولتی چه مرهمی می توانند براین درد بی درمان نهند؟ این است که در پیشگفتار کتاب خانواده از دوره حقوق مدنی آوردم که:
«این کتاب تنهاحقوق نیست؛ آمیزه ای است از حقوق و اخلاق، از آنچه هست و از آنچه باید باشد.نویسنده حقوق، همین که به خانواده می رسد فنونی را که از پیش آموخته نارسا می بیند و پای استدلال را چوبین. حق نیز همین است، زیرا به دشواری می توان عواطف انسان و بازتابهای طبیعی او را در قالب قواعد محصور کرد.»(ناصرکاتوزیان، ازگفتارها، ص۱۴۱، انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۸۳).
بخش زندگی خصوصی و خارج از قلمرو قانون منحصر به روابط خانوادگی نیست و پاره ای ازچهره های آن به طور طبیعی از نظارت خارج است: دو دوست به هم نامه می نویسند یا با تلفن با هم سخن می گویند و مزاح می کنند یا با هم عکس می گیرند یا در مجلسی خصوصی و محدود هرکدام عقیده خود را می گویند. اگر دولت بخواهد با حربه قانون براین گفته ها و نوشته ها و عکس ها و عقاید نظارت کند و برآنها خرده بگیرد، زندگی را برهمگان تلخ و تحمل ناپذیر می سازد. آنگاه است که باید گفت، فشار و عسرت بیش از اندازه همان گونه که پیمان نکاح را سست می کند و مبنای طلاق قرار می گیرد، پیمان اجتماعی و اطاعت از قانون را نیز می گسلد.
ارتباط زندگی خصوصی با شخصیت انسان چندان طبیعی است که ، نه تنها از دیدگاه جامعه شناختی و عملی از زندگی اجتماعی و در پناه دولت جدا است، حکیمان نیز از این ارتباط تقسیم و تقسیم طرفداری کرده اند: تمام تلاشی که کانت و سایر حکیمان قرن هجدهم برای ترسیم مرز اخلاق کشیده اند. (رک.ناصرکاتوزیان، فلسفه حقوق،ج۱، ش ۲۱۱) برای این بوده است که آزادی و شخصیت و کرامت انسان محفوظ بماند؛ دولتها به درون خانه ها و سینه ها نفوذ نکنند و در این سرزمین حکومت را به اخلاق و دادرسی را به وجدان واگذارند. می خواستند از این راه بگویند که اعتقاد و قناعت وجدان به فرمان صورت نمی پذیرد و در قلمرو قانون قرار نمی گیرد. می خواستند بگویند، سرزنش و عقاب شخص به دلیل اعتقاد به همان اندازه زشت و ناپسند است که براو خرده بگیرند که چرا کوتاه قد و سیه چرده است.
برطبق قواعد عمومی تفسیر، احکام هرمجموعه قانونگذاری باید در سایه اصول کلی آن مجموعه تفسیر و معنی شود. یکی از هدفهای قانون اساسی که در اصول کلی حاکم برآن آمده است، حفظ «کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توام با مسوولیت او در برابر خدا»است. این واژه ها شعار و ادبیات نیست؛ در زمره حقوق ملت ایران و حاکم برتمام اصول قانون اساسی است. بنابراین ، علاوه بر تفتیش عقاید (اصل۲۳) و منع شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع (اصل۳۸) و هتک حرمت و حیثیت متهمان و زندانیان(اصل ۳۹) ... و مانند اینها، هرقانون که برخلاف کرامت و ارزش والای انسان و آزادی مشروع او باشد، با قانون اساسی مخالف است . در اخلاق کنونی، تجاوز به زندگی خصوصی اشخاص، تا جائی که مخالف کرامت او نباشد، به نظام عمومی صدمه نمی زند.
مفهوم زندگی خصوصی :
دامنه زندگی خصوصی (Privacy ) و مرز آزادی در این زمینه خود قابل تفسیر است و به همین جهت و باید مفهوم زندگی خصوصی را نسبی شمرد و اقتضاء هرجامعه را درنظرگرفت. ولی، قدرمسلم این است که اصل را باید براباحه و آزادی نهاد. در تفسیر قواعدی که آن را محدود می کند گشاده دستی نکرد و حرمت انسان و خانواده را ارزش نخستین شمرد؛ چنان که خداوند نیز برای بندگان آسودگی می خواهد.(والله یرید بکم الیسر و لایرید بکم العسر، آیه ۱۸۵ از سوره بقره)
بهترین شاهد این اخلاق جهانی ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر است که زندگی خصوصی و امور خانوادگی را در پناه قانون قرار می دهد و آزادی و اختیار عشرت در این زمینه را در زمره حقوق بشر می داند. به مفاد این ماده توجه کنید:
«احدی در زندگی خصوصی، امور خانوادگی، اقامتگاه یا مکاتبات خودنباید مورد مداخله های خودسرانه واقع شود و شرافت و اسم و رسمش نباید مورد حمله قرار گیرد. هرکس حق دارد در مقابل این گونه مداخلات و حملات مورد حمایت قانون قرار گیرد.»
درباره آزادی اندیشه نیز در ماده ۱۸ همان اعلامیه می خوانیم:
«هرکس حق دارد که از آزادی فکر، وجدان و مذهب بهره مند باشد...» 
شاهد مثال دیگر، گفته یکی از اخلاقی ترین نام آوران حقوق در سده های اخیر، یعنی ریپر، استاد فقید فرانسوی است : او درکتاب «نیروهای سازنده حقوق» به قلمرو قانون می پردازد و اندیشه و اعتقاد را، که از خصوصی ترین مظاهر زندگی فردی است، خارج از قلمرو قانون می بیند و نفوذ اجباری در جهان اندیشه را ندامت می کند.(ریپر، نیروهای سازنده حقوق du droit Forces Creatrice ، ش ۱۲۳ ، ص ۱۱۰)
به برگردان این بخش از کتاب توجه کنید:
« به ویژه خطرناک است که قانونگذار ادعای داوری درباره عقاید و احساساتی که در اعمال اشخاص بروز نکرده است داشته باشد. هرزمان نیز که خود را به این خطر می اندازد، به بهانه احترام به اخلاق است، ولی در غالب موارد پای اخلاق سیاسی در میان است: پس از هرجنگ داخلی یا انقلاب است که حزب غالب می کوشد تا به وسیله قانون کسانی را که انقلاب کبیر «مظنون» می نامد و تازگیها «بی لیاقت ملی» یا «همشهری ناخلف» لقب گرفته اند، متهم سازد... این وسائل امنیتی قانون نیست».
منبع:
مجله کانون وکلای دادگستری خراسان
سالنامه - شماره دوم - ۱۳۸۵


جنبه كيفري از لايحه چك حذف شد

تعريف چك »

در ماده 310 قانون تجارت از چك بعنوان نوشته اي ياد شده كه به موجب آن صادر كننده چك وجوهي را كه نزد بانك محال عليه (بانكي كه بايد وجه را بپردازد) دارد . كلاً يا بعضاً مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد و در ماده 311 همان قانون مرقوم است كه درچك بايد محل و تاريخ صدور قيد شده و به امضاء صادر كننده برسد و پرداخت چك نبايد وعده داشته باشد و ماده 313 قانون تجارت اشعار داشته كه وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود و نيز به موجب مواد ديگري ازاين قانون قيد گرديده كه صدور چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي گردد.

اگر چك بايستي در همان مكاني كه صادر شده تأديه گردد ،‌دارنده چك ظرف مدت15 روز از تاريخ صدور بايد وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه به نقطه ديگر صادر شده باشد بايد ظرف مدت 45 روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذكوره وجه آنرا مطالبه نكند دعوي دارنده عليه ظهرنويسي مسموع نخواهد بود.

خبرگزاري فارس: مدير كل تدوين لوايح قوه قضاييه خبر داد: در آخرين بازنگري لايحه اصلاح قانون چك، محروميت در فعاليتهاي بانكي، پولي و اداري جايگزين ضمانت كيفري شد.

جواد طهماسبي در گفت و گو با خبرنگار اقتصادي خبرگزاري فارس در خصوص آخرين وضعيت تدوين لايحه اصلاح قانون چك خاطرنشان كرد: در آخرين بازنگريهاي پيش نويس لايحه چك جنبه كيفري پيش‌بيني شده در آن حذف شد و متن پيش‌نويس براي بررسي و اظهار نظر دادگستري استانهاي كشور، اتاق بازرگاني، بانك مركزي، بانكهاي دولتي و خصوصي و مراكز پژوهشي و دانشگاهي ارسال شد.
طهماسبي در خصوص دلايل حذف جنبه كيفري لايحه چك تصريح كرد: هدف اين بود كه چك به جايگاه واقعي خود كه در قانون پيش بيني شده و نقشي كه در تمام دنيا در بين اسناد تجاري دارد، بازگردد.
وي تصريح كرد: با پيش‌بيني ضمانتهاي كيفري براي چك طي سالهاي گذشته، ساير اسناد تجاري مانند سفته و برات كه مي‌توانند نقش مهمي در تنظيم روابط بازرگاني داشته باشند، به فراموشي سپرده شده و همه به چك روي آورده‌اند.
طهماسبي تصريح كرد: اگر صادر كننده چك توان مالي داشته باشد، چك خود را پرداخت مي‌كند و اگر نداشته باشد، با زندان رفتن نيز پول فرد طلبكار را پرداخت نخواهد كرد. در عين حال به زندان رفتن اين افراد بار سنگيني را به جامعه تحميل كرده و آسيبهايي را نيز براي خانواده‌هاي آنان در خواهد داشت.
طهماسبي ادامه داد: اتفاقا بانكها نيز بر حذف ضمانهاي كيفري چك اتفاق نظر دارند و معتقدند ضمانتها بانكي و اداري براي چك موثرتر است.
مدير كل تدوين لوايح قوه قضاييه ابراز اميدواري كرد با دريافت نظرات دستگاه‌هاي اجرايي، تدوين نهايي لايحه انجام و براي دولت ارسال شود.
گزارش خبرنگار اقتصادي فارس حاكي است، قانون كنوني چك ناامني زيادي را در مبادلات تجاري به وجود آورده است و به همين دليل نيز به نظر مي‌رسد براي سامان بخشيدن به وضعيت كنوني بايد در بازنگري قانون و تدوين و تصويب لايحه چك تسريع شود.

نقدي بر ناديده‌گرفتن حقوق زنان در لا‌يحه مجازات اسلا‌مي

<خشونت خانگي> پديده‌اي است كه طي چند دهه گذشته توجه جهانيان را به خود جلب كرده است. در حالي كه در لا‌يحه پيشنهادي جديد مجازات ايران اسلا‌مي۱۳۸۶ اشاره‌اي به آن نشده است و قانونگذاران ايران به راحتي چشمانشان را بر اين مشكل بزرگ اجتماعي بسته‌اند. لا‌زم به ذكر است كه ايراد مباحث و بيان نظرات متخصصين اين حوزه از حوصله اين نوشته خارج است به همين دليل به تعاريف و توضيحات مختصر حول اين مساله بسنده شده است. خشونت خانگي شامل هر نوع آزار و تهديد جسمي، آزار و تهديد رواني، خشونت‌هاي مالي، خشونت‌هاي گفتاري و رفتاري مي‌شود كه معمولا در محيط خصوصي خانه بين افرادي كه با هم رابطه سببي يا نسبي دارند اتفاق مي‌افتد.
به طور كلي مي‌توان گفت كه خشونت خانگي سوءاستفاده از قدرت و ايجاد كنترل بر ديگري است كه با خشونتگر رابطه نزديك دارد. اگرچه خشونت خانگي مي‌تواند عليه مردان هم صورت گيرد ولي اين مساله به ندرت ديده شده كه مردان در خانه مورد خشونت قرار گيرند؛ به‌خصوص در جوامع سنتي مردسالا‌ر. به همين دليل تمركز ما روي خشونت خانگي عليه زنان در محيط خانه است.
تحقيقات انجام شده مهمترين دلا‌يل وجود خشونت خانگي را فرهنگ خاص مردم، تعصبات كور و بي‌مورد، برداشت‌هاي نادرست و تفسيرهاي غلط از مباني مذهبي و اخلا‌قي، مردسالا‌ري و ديد رياست‌مابي مردان در خانه و عدم آگاهي زنان نسبت به حقوق انساني خودشان دانسته است.
از آنجا كه برخي از خانوارهاي ايراني خشونت خانگي را تجربه مي‌كنند۱۱)اين مهم را نمي‌توان به سادگي ناديده گرفت. قوانين ايران نه تنها اين نوع خشونت‌ها و تجاوزها به حقوق انسان‌ها را جرم انگاري نكرده بلكه براي رسيدگي با اين نوع آزارها كه هر روز در محيط خانه اتفاق مي‌افتد رويه قضايي مناسبي در نظر نگرفته است. در لا‌يحه مذكور نشاني از پيشرفت و پاسخ به نيازهاي جامعه و مردم ديده نمي‌شود. مجازات‌هاي بدني شديد كماكان در لا‌يحه وجود دارد. حتي براي برخي جرائم و مواردي كه در قانون سابق وجود نداشته مجازات‌هاي سنگيني پيشنهاد شده است ولي به خشونت‌هاي خانگي كه ملموس ترين نوع خشونت است و هر روز شاهد آن هستيم يا مي‌شنويم، توجهي نشده است.



اين لا‌يحه پيشنهادي فقط در مبحث ديات به قواعد عمومي ضرب و جرح عمدي و غيرعمدي اشاره كرده است غافل از اينكه خشونت‌هاي خانگي گريبان اكثر خانواده‌ها را گرفته است و بدون حمايت قانون و دولت فشار اين نوع خشونت‌ها باعث از بين رفتن دو قشر آسيب‌پذير و در عين حال مهم جامعه يعني زنان و كودكان مي‌شود. گاهي اوقات سياستمداري و مصلحت‌انديشي‌هاي دولت باعث تعجب و حيرت مردم به‌خصوص پژوهشگران مي‌شود. در ۱۰ سال گذشته تحقيقات و مطالعات بي‌شماري در ايران و ساير كشورها روي مساله خشونت خانگي انجام شده كه بر ضرورت حمايت قانون و دولت از قربانيان خشونت خانگي تاكيد بسيار كرده است. قوه قضاييه در حالي از طرح اين مساله در لا‌يحه خودداري كرده است كه ۹۰ درصد مراجعان زن به مجتمع‌هاي قضايي خانواده قوه قضاييه از انواع خشونت خانگي شكايت كرده‌اند. ۲۲)

چک امانی

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:

1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده

1ـ دیدگاه صادر کننده: در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.

2ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.

گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.

امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.

در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.

از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.

 

حق طلاق مرد در حقوق ایران  

ازدواج، نهادی است که از جنبه های مختلف روانی، عاطفی، فیزیولوژیک، حقوقی و ... قابل تحلیل و بررسی است.

آنچه من در این مطلب بدان می پردازم، شرح ساده ای است از مبحث حق طلاق و مسائل راجع به آن برای دانشجویان غیر رشته حقوق.

 بی شک یکی از اصول قطعی عقد نکاح ( ازدواج ) در فقه اسلامی،  وجود حق طلاق برای مرد است. این اصل که اصلی غیر قابل اسقاط است در ماده 1133 قانون مدنی نیز بیان شده است: مرد می تواند هر وقت که  بخواهد زن خود را طلاق دهد. به این ترتیب هیچ شکی در این زمینه راجع به انحصاری بودن این حق برای مرد باقی نخواهد ماند.

 اما در این اصل نیز همچون اصول دیگر حقوقی، راهکارهایی نهفته است که آن را انعطاف پذیر نموده و خشکی ظاهری آن را تعدیل می کند.

 حال بدین امر خواهم پرداخت که آیا می توان گامی در جهت تعدیل این اصل برداشت تا تصمیم در باب ادامه و یا قطع علقه زوجیت  تنها منوط به رای منجّز و قاطع زوج ( مرد ) نباشد و با تکیه بر

مکانیزم های حقوقی، زوجه ( زن ) را نیز به نحوی در این اتخاذ تصمیم مشارکت داد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن جواب نهایی، چگونه؟

 

ممکن است در وهله اول تصور شود که علیرغم وجود حق طلاق برای مرد به استناد نص صریح قانون مدنی در این باب، می توان برای زوجه نیز حق فسخ نکاح در نظر گرفت تا وی نیز از این ترفند بتواند در زمینه حق طلاق سهیم باشد. اما آنچه از مبانی شرعی و قانونی این تأسیس حقوقی ( طلاق ) استنباط می شود حاکی از غلط بودن این نظریه است. چرا که اساساً عقد نکاح ( قرارداد ازدواج )، از زمره عقود لازم است نه جایز.  ( بعضی از عقود، جایزند و در آن متعاقدین ، یعنی طرفین قرارداد، در صورت تراضی می توانند قرارداد را به هم زده، آن را باطل کنند و به زبان حقوقی عقد را فسخ یا اقاله کنند. ) پس به عکس عقود جایز، در عقود لازم، یکی از طرفین قرارداد نمیتواند رأساً مبادرت به فسخ قرارداد نماید. متعاقباً بنا به آنچه ذکر کردیم، چون عقد نکاح، عقدی است لازم،  پس زن در قضیه مطروحه نمی تواند به صورت یکطرفه طلاق بگیرد و از زوج مطلّقه شود.

 ممکن است تکیه پیشنهاد کنندگان این تئوری، بر مسئله مهریه بوده است و جنبه های مالی آن. و به همین دلیل نیز در ذهن خود عقد نکاح را عقدی جایز قلمداد کرده اند که در آن یکی از متعاقدین حق بر هم زدن یکجانبه را دارا باشد. لیکن باید این نکته را خاطرنشان کرد که درست است که مهریه در نکاح بار مالی داشته و آثار مالی آن نیز به نحوی اصل عقد نکاح را تحت الشعاع قرار می دهد ولی عقد ازدواج، ماهیتی بس فراتر از مهریه دارد و نباید به صرف وجود رکن مهریه، کلّ عقد نکاح را عقدی کاملاً مالی در نظر گرفت. چرا که ازدواج، پیوندی عاطفی و اخلاقی است و نگریستن به آن به چشم یک قرارداد مالی، بی شک، دیدگاهی مادّیگراست و آدمی را نشاید که در باب چنین رویداد خطیری در عرصه حیات خویش، اینگونه قضاوت کند.

عده ای نیز بیان داشته اند که زوج ( مرد) می تواند حق طلاق را که از جمله اختیارات و صلاحیت هایش است به زوجه منتقل یا تفویض کند.

این دیدگاه نیز با اصول و مبانی حقوقی عقد نکاح متعارض است. چرا که به عکس معنای عامّ واژه ی حق، این لفظ درعبارتِ (حق طلاق)،دارای مفهوم خاصّی است. قبل از شرح استدلالم، بر خود لازم می دانم تفاوت  میان (حق) و (حکم) را از دیدگاه خودم، برای خوانندگان عزیز بیان کنم: در یک جمله؛ حق، ماهیتی اعتباری – انتزاعی و مجرد است که دارنده آن طی شرایطی می تواند آن را از خود سلب کند. بالعکس حکم را محکوم، به هیچ طریقی نمی تواند از خود سلب کند. به عنوان مثال: در فقه اسلامی ، مرد حق دارد 4 زن رابه ازدواج دائم خود درآورد. امّا وجود حق طلاق برای مرد، یک حکم است. حکم تکلیفی شرعی.

مطابق با آنچه گفتیم مرد هرگز و در هیچ زمان و مکان و تحت هیچ شرایطی نمی تواند حق طلاق را از خود سلب و به همسرش واگذار نماید. به بیان دیگر، حکم طلاق فقط در حوزه صلاحیت زوج است. حال اگر به هر علتی واز سر جهل یا علم، مرد بطور مطلق یا مقید، حق طلاق را به زن منتقل یا تفویض کند، این انتقال یا تفویض، باطل و کأن لم یکن تلقّی شده و حکم وجود حق طلاق  زوجه برای زوج همچنان باقی است.

بنابر این، وجود نهادی حقوقی بنام شرط حق طلاق برای زوجه پس از انعقاد عقد نکاح و یا اشتراط آن به عنوان یکی از شرو ط ضمن عقد، بنا به استدلالات فوق، منتفی است.  پس نمی توان از راهکاری بنام درج شرط انتقال حق طلاق از جانب زوج به زوجه برای سهیم کردن و مشارکت دادن زن در امر تصمیم گیری راجع به جدایی زوجین از یکدیگر، استفاده کرد.

پس از چه راهکاری می توان شدت و قطعیت ماده 1133 را تعدیل کرد؟ 

آنچه قریب به تمامی حقوقدانان و فقهای شریعت اسلام در باب تعدیل این اصل حقوقی بر آن متفقند، وکالت زوج به زوجه است، به نحوی که زوج به زوجه وکالت می دهد تا از جانب خود ( زوج )،وی (زوجه) را طلاق دهد. به مفهوم واضح تر، زن، وکیل مرد می شود تا بنا به وکالت از جانب او، خود را طلاق دهد و پیوند ازدواج بین خود و شوهرش را از این طریق قطع نماید. به دیگر سخن، در صورتی که زن، وکیل مرد باشد، به موجب قواعد عمومی عقد وکالت، از جانب زوج (شوهرش) می تواند در صورت احراز شرایط صحت اجرای طلاق، با قرائت صیغه طلاق، این عمل حقوقی را محقق کرده و از شوهر خود مطلّقه شود که از این نوع وکالت، در علم حقوق، با نام وکالت در توکیل نام برده می شود. البته شوهر می تواند به جز زوجه به شخص ثالثی نیز وکالت دهد تا از جانب او همسرش را مطلّقه کند.

این نوع دخیل ساختن زوجه در تحقق طلاق ازطریق وکالت زن در اجرای این ایقاع حقوقی، با بنیان های اصولی عقد نکاح کاملاً سازگار است. چرا که در این شیوه، حق طلاق همچنان از آن مرد باقی مانده و به آن هیچ گونه خدشه ای وارد نمی شود. بلکه تنها زوج با انعقاد عقد دیگری چون وکالت، اجرای این حق را به زوجه سپرده و او را در تصمیم گیری در این باب صالح می داند. البته مرد نیز می تواند عقد وکالت را به صورت مقید و مشروط بین خود و زوجه منعقد کند. مثلا ضمن این عقد بین خود و همسرش مقرر کند: در صورتی که 6ماه نفقه ندادم، حق داری خود را از طرف من طلاق دهی. یا اگر تو را مورد آزار جسمی و بدرفتاری قرار دادم می توانی طلاق بگیری  و یا اگر مصرف دخانیات را ظرف 3 ماه ترک نکردم حق داری از جانب من خودت را طلاق دهی. البته این شروط را می توان به عنوان شروط ضمن العقد، ضمن انعقاد عقد نکاح قید کرد که صحت اشتراط چنین شرطهایی دقیقاً در ماده 1119 قانون مدنی بیان شده است: ( طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یاعقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شودهر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه وصدور حکم نهایی خود را مطلّقه سازد.)

 البته، امروزه شیوه ای دیگر نیز در نهادهای قضائی و بالاخص دادگاه های خانواده پیش بینی شده است و آن حالتی از طلاق است که به طلاق عسر و حرجی مشهور است. بدین مفهوم که زن با مراجعه به دادگاه و اعلام سوءرفتار مرد با وی و اثبات وجود خوف جانی یا مالی یا شرافتی و یا خطر قریب الوقوعی که از جانب مرد، وی را تهدید می کند و احراز صحت اقوال زوجه و پذیزش آن از جانب قاضی، در صورتی که وی ادامه این زندگی مشترک را به دلیا بدرفتاری های زوج، به ضرر قطعی و مسلم زوجه تشخیص دهد، مرد به طلاق دادن زوجه مجبور می کند و در صورتی که مرد به دستور دادگاه مبنی بر مطلّقه کردن همسر خود عمل نکند، دادگاه صالح به استناد اصل فقهی ( الحاکمُ ولیُ الممتنع )، بدون رضایت زوج، زوجه را از وی مطلّقه می کند. 

البته بیان کلیه جوانب و ابعاد حقوقی حق طلاق، مانند انواع شروط ضمن عقد (صحیح- باطل غیر مبطل- باطل مبطل) - مهریه، انواع آن وتأثیر آن بر اصل عقد نکاح – وکالت در توکیل و مصداق آن در عقد نکاح و دهها مبحث حقوقی دیگر،  مستلزم بیان مقدماتی مفصّل و شرح مسائل بنیادی آن هاست.

حضانت

مفهوم حضانت

حضانت واژه عربی است كه به معنای حفظ كردن ، دركنار گرفتن ، پرورش دادن و به سینه چسباندن است در قوانین جمهوری اسلامی تعریفی از حضانت ارائه نگردیده و در قانون مدنی تحت عنوان نگاهداری و تربیت اطفال به حضانت اشاره شده است و البته تعریف حضانت به عرف و رویه قضائی واگذار گردیده است


دادگاه صالح 
 

به موجب بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل 21 قانون اساسی مصوب مرداد 1376 و نیز ماده 4 لایحه اصلاح قانون تشكیل دادگاه عمومی و انقلاب مصوب 1381 و همچنین بند ب ماده 4 آئین نامه اصلاحی قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب بهمن 1380 حضانت و ملاقات اطفال در صلاحیت دادگاه خانواده می باشد.

ترتیب رسیدگی
 

دادگاه در كلیه مواردی كه مبادرت به صدور گواهی عدم امكان سازش می نماید باید ترتیب اطمینان بخشی را در خصوص نگهداری و حضانت و میزان نفقه اطفال با توجه به وضعیت مالی و اخلاقی زوجین و با در نظر گرفتن مصلحت صغار تعیین نماید و به موجب قانون مدنی نگهداری طفل تا دو سالگی و دختر تا 7 سالگی با مادر و پس از آن با پدر است و چنانچه مادر در مدت زمانی كه نگهداری طفل به او سپرده شده مجنون شده و یا ازدواج نماید حق حضانت از او سلب می گردد.
هیچ یك از ابوین حق ندارند از حضانت طفلی كه به آنها سپرده شده است خودداری نمایند و در صورت امتناع از سوی دادگاه ملزم می شوند و چنانچه الزام مؤثر نباشد هزینه حضانت طفل در درجه اول از پدر و جد پدری و سپس از مادر اخذ خواهد شد .
شرایط تغییر حضانت
چنانچه در اثر عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری كه طفل تحت حضانت او است صحت جسمی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد دادگاه می تواند با تقاضای بستگان ، قیم و یا رئیس حوزه قضائی ترتیب مقتضی دیگری را برای حضانت كودك اتخاذ نماید .

مواردی كه می تواند از مصادیق تغییر حضانت باشد ؟
 

1 – اعتیاد زیان آور به الكل – مواد مخدر – قمار .
2 –
اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء .
3 –
ابتلاء به بیماری روانی به تشخیص پزشكی قانونی .
4 –
سوء استفاده از طفل یا احیار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد ، فحشاء – تكدی گری ، قاچاق.
5 –
تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف .

حضانت فرزندانی كه پدرشان فوت نموده اند :
 

حضانت فرزندان صغیر یا محجوری (حجری كه متصل به زمان صغر باشد) كه پدرشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت نموده باشند با مادران آنها است مگر آنكه عدم صلاحیت آنان با حكم دادگاه ثابت شده باشد.
تعیین هزینه متعارف جهت حضانت با دادگاه است و ازدواج مادر نیز مانع از ادامه حضانت او نمی شود.

ضمانت اجرای ممانعت از اجرای حكم دادگاه
 

چنانچه به حكم دادگاه حضانت و نگهداری طفل بر عهده كسی قرار گیرد و پدر یا مادر یا هر شخص دیگری مانع از اجرای حكم شود یا از استرداد طفل خودداری نماید ، دادگاه تا زمان اجرای حكم شخص ممتنع را بازداشت می نماید .

حق ملاقات
 

در صورتی كه به علت طلاق و یا هر علت دیگری ابوین در یك منزل سكونت نداشته باشند دادگاه برای هر یك از ابوین كه طفل تحت حضانت او نیست حق ملاقات تعیین و تعیین جزئیات این ملاقات با دادگاه خانواده می باشد .
نگهداری و تربیت اطفال
پدر و مادر در حد توان باید در تربیت كودكان خود بكوشند و در اجرای این امر حق تنبیه كودك خود را در حد متعارف دارند .

مواد قانونی
 

مواد 1168 الی 1179 قانون مدنی
قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 6/5/1364 و قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365 .

نظریات اداره حقوقی در خصوص حق حضانت
 

سؤال : آیا پدر می تواند حضانت فرزندانش را در قبال مادر طفل اسقاط نماید ؟
به موجب نظریه مشورتی شماره 1347 – 4/1/61 اداره حقوقی به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت برای ابوین هم حق است و هم تكلیف .
و تكلیف قابل اسقاط یا مصالحه نیست چون حقوقی كه مقنن و شارع تعیین كرده جنبه امری دارد قابل اسقاط نیست .

سؤال : آیا پدر می تواند از ملاقات مادر فاسد الاخلاق با فرزندش جلوگیری نماید ؟
 

جواب : 444/7 – 10/9/62 اداره حقوقی
ماده 1174 قانون مدنی حق ملاقات طفل را برای هر یك از ابوین شناخته است بنابراین حق ملاقات را
نمی توان از مادر فاسد الاخلاق دریغ نمود ولكن می توان این ملاقات را در یك محیط مناسب و با حضور اشخاص مورد اعتماد برقرار كرد.

سؤال : آیا مادر به استناد حكم دادگاه دائر بر حق حضانت می تواند برای طفل خودگذرنامه اخذ نماید؟

جواب : 2438/7 – 29/7/59 اداره حقوقی
اخذ شناسنامه برای اشخاص كمتر از 18 سال با ولی یا قیم آنان است و حكم حضانت تأثیری در قضیه ندارد.
در خاتمه دو نمونه از درخواست حكم حضانت فرزند ضمیمه می باشد .

21 – درخواست صدور حكم حضانت فرزند برای پدر
 

خواهان :
خوانده :
خواسته :
دلایل :
ریاست محترم دادگاههای عمومی
احتراماً بر آن مقام محترم نظر به اینكه اینجانب با خوانده طبق سند نكاحیه شماره …… در تاریخ ……. ازدواج نموده و دارای ……….فرزند ….. بنام (پسر/دختر) می باشیم و از طرفی با توجه به اختلافات و عدم تفاهم به موجب دادنامه شماره ……….از یكدیگر طلاق گرفتیم و جداگانه زندگی می كنیم حال به استناد ماده 1169 قانون مدنی حضانت فرزند به اینجانب تعلق دارد ولی همسرم از زمان جدائی بدون دلیل از استرداد طفل به بنده امتناع می نماید لهذا صدور حكم مبنی بر محكومیت خوانده به استرداد فرزند و صدور حكم حضانت آنان با احتساب خسارات قانون مورد استدعاست .
با تشكر – امضاء خواهان
 

22 – درخواست صدور حكم حضانت فرزند برای مادر

خواهان : خانم ………………….
خوانده : آقای ………………….
خواسته : تحویل فرزند به اینجانب و صدور حكم حضانت طفل .
دلایل : …………………….
ریاست محترم دادگاههای عمومی
احتراماً به موجب سند رسمی ازدواج شماره …………..دفتر خانه شماره ……………با آقای ……….. خوانده دعوی ازدواج نموده و در طول مدت ……………… سال زندگی مشترك صاحب …………… فرزند بنامهای ……………..و ……………….. (…………. ساله …………..یكساله) شده ایم اكنون كه علت (وجود اختلافات شدید و عدم تفاهم جداگانه زندگی می كنیم با بعلت وقوع طلاق جداگانه زندگی می كنیم) حال آنكه با توجه به ماده 1169 ق.م حضانت فرزند ذكور تا دو سالگی و فرزند اناث تا 7 سالگی با مادر است و خوانده حاضر نیست فرزندان را جهت حضانت به اینجانبه تحویل دهد .
با تقدیم این دادخواست تقاضای صدور حكم بر تحویل فرزند یا فرزندان و حضانت آنان را دارم .
 

امضاء خواهان

حدود اجرای تشدید مجازات در تکرار جرایم تعزیری و باز دارنده

1)مقدمه
قانونگذار در اجرای قسمت اخیر ماده ی48 قانون مجازات اسلامی به دادگاه اختیار داده است تا ((درصورت لزوم ))  مجازات تعزیری تکرار کنندگان جرم را تشدید کند . تشخیص لزوم تشدید مجازات با دادگاه است و به نظر می رسد که رای دادگاه از این حیث باید مستدل باشد . ولی ابهام مهمی که در رفع آن بسیار کوشش شده و تا کنون نتیجه ی رضایت بخشی عاید نگردیده نحوه ی تشدید مجازات و یافتن حدود برای ان است . که همچنان مایه ی سردرگمی قضات و اختلاف رای محاکم است.
فرض کنیم یکی از ماموران بازداشتگاهی برای اولین بار مرتکب جرمی شده که ماده ی 573 قانون مجازات اسلامی آن را مشخص کرده است و دادگاه اورا برای بار اول به یک سال حبس محکوم ساخته و باز به دلیل تکرار جرم مجازات را تشدید و این بار او را به دو سال حبس محکوم کرده باشد تکلیف دادگاه در صورت اجرای مجدد جرم در بار سوم چیست ؟
بنا براین سوال اصلی که مطرح می شود این است که اگر دادگاه بخواهد در صورت تکرار جرم در جرایم تعزیری و بازدارنده مجازات را تشدید کند می تواند از حداکثر مجازات عدول کند؟
2) در صورت تکرار جرایم نعزیری عدول از حداکثر مجازات خلاف اصل قانونی بودن مجازات است .
مطابق با اصل قانونی بودن مجازات هیچ مجازاتی را نمی توان به افراد تحمیل کرد مگر اینکه نوع ومیزان آن قبلاً در قانون
تعیین شده باشد. قاعده ی مزبور در اصطلاح لاتین عبارت است از:
NULLUM CRIMEN SINE LEGE                                                  
                        NULLA POENA SINE LEGE                                                      
یعنی ((هیچ جرمی بدون قانون ممکن نیست )) و ((هیچ مجازاتی بدون قانون ممکن نیست))
در اصول  22 و32و 36و 37و 166و169 قانون اساسی کشورمان اصل قانونی بودن مجازات بیان شدخ است.با توجه به این اصل قضات نمی توانند در صورت تکرار جرایم تعزیری برای تشدید مجازات از حداکثر مجازات قانونی فراتر روند.
3) استفاده از مجازات های تکمیلی و تتمیمی در تشدید مجازات
ممکن است بتوان گفت در صورتی که دادگاه اولیه حکم مجازات جرم اولیه را حد اکثر مجازات تعیین نموده باشد در مرحله ی تشدید کیفر به علت تکرار جرم دادگاه می تواند از مجازات های تکمیلی وتتمیمی موضوع مواد 19و29 ق. م. ا استفاده نماید
در این مورد باید گفت ماده ی 19و 20 هر چند تحت عنوان ((اقدامات تامینی )) مطرح می شود اما در حقیقت مجازات است . ولذا اگر قاضی این مجازات را در کنار مجازات اصلی حکم دهد دو مجازت را در نظر گرفته است بر لین اشکال ممکن است این ایراد وارد شود که به هر حال احتمال اعمال ماده ی 19 و 20 در کلیه ی محکومیت های مربوط به جرایم عمدی وجود دارد ولذا نمی توان اعمال ماده ی 19 و 20 را مجازات دانست . اگر این فرض را بپذیریم اجرای این ماده در مورد تکرار کنندگان جرم  -  به نحوی که قبلاً عنوان شد – خالی از اشکال است و به نظر می رسد فرض اخیر بیشتر با عدالت و منطق حقوقی سازگار باشد.
4) حدود اجرای تشدید مجازات از نظر اداره حقوقی قوه ی قضاییه
در بخشنامه ای که در شورای عالی قضایی (سابق) در جهت رفع ابهام قانون صادر کرده است نحوه ی تشدید مجازات را در مورد تکرار جرم این چنین بیان نموده است . (شماره ی 630 / 6 اب/ ش- 16/4/63 ) :
(( در مورد تکرار جرم هرگاه جرایم ارتکابی از نوع همان جرایم قبلی باشد دادگاه ها میتوانند مجازات جرم را تا یک برابرو نیم حداکثری که در قانون برای ان جرم تعیین شده تشدید نمایند ودر صورتی که مجازات تعزیری جرمی شلاق بوده باشد و مجرم برای دفعه ی قبل به کمتر از 74 ضربه محکوم شده باشد به حداکثز 74 ضربه محکوم می شود. وچنانچه دادگاه تشدید مجازات  رابیش از 74 ضربه در موارد فوق ضروری بداند علاوه بر 74 ضربه شلاق می تواند حبس تعزیری برای مدتی که متناسب با جرم یا جرایم ارتکابی باشد تعیین کند.))
گذشته از این که استناد به بخشنامه در مقام صدور حکم محکومیت خلاف ومغایر با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها است دادگاه نمی تواند با اختیار حاصل از ماده 48 قانون مجازات اسلامی در مقام تشدید مجازات دیگری علاوه بر آنچه قانونگذار مقرر کرده است تعیین کند نظر شورای عالی قضایی به استناد این قاعده ی فقهی است که قاضی حق ندارد در
تعزیرات زاید بر74 ضربه شلاق حکم دهد . از این رو در مقام تشدید مجازات تعیین مجازات از نوع دیگر را به موجب حکم
دادگاه ها جایز دانسته است .
این نظریه را اداره حقوقی قوه ی قضاییه با ارائه راه حل دیگری ردکرده است. به موجب این نظریه(شماره327/7-18/1/63):
(( تشدید مجازات اعم است از اینکه مجازات بیشتر از حداکثر آن تعیین شودیا به نوع دیگری که عرفاً یک درجه شدید تر باشد تبدیل گردد . لیکن با توجه به ملاک ماده ی 5 قانون دیات که تغلیظ مجازات را تا یک ثلث ان تجویز کرده است می توان گفت که در موارد تشدید کیفر میزان مجازات را می توان حداکثر مجازات جرم به علاوه ی یک سوم آن تعیین نمود نه بیشتر . وبه تعبیری دیگر در مورد تشدید کیفر حاکم می تواند مجازاتی تععیین نماید که از حداکثر مجازات اصلی بیشتر باشد ولی از حداکثر به علاوه ی ثلث آن تجاوز ننماید . نتیجاً تعیین حداکثر شلاق به علاوه ی حبس در مقام تشدید مجازات صحیح نیست .
به نظر می رسد تبدیل مجازات در مقام تشدید نیاز به مجوز قانونی دارد همچنانکه پیش از وضع ماده 22 تبدیل مجازات در مقام تخفیفیف نیز جایز نبود . استناد به ماده 5 قانون دیات (ماده ی 299 قانون مجازات اسلامی ) هم خالی از اشکال نیست . ملاک تغلیظ دیه در این ماده حرمت بعض ایام و متبرک بودن بعض اماکن است اگر بتوان قیاس را در حقوق جزا جایز دانست (اصل قانونی بودن جرم ومجازات مانع تفسیر موسع قوانین کیفری است ) فقط حکم این ماده را می توان به مجازات جرایمی که در ایام و اماکن ومذکورارتکاب می یابد تسری داد . که تاکنون چنین نبوده است .
سر انجام اداره ی حقوقی این بار بر مبنای اصل کلی رعایت تناسب جرم ومجازات نظریه ای را اعلام کرده است که فعلاً در موارد سکوت قانون راهگشا و محمول بر احتیاط است به موجب ابن نظریه (شماره 10235/7-25/9/71):
(( چون ماده ی 48 قانون مجازات اسلامی نحوه ی تشدید مجازات را در خصوص تکرار جرم مشخص ننموده و در سایر قوانین نیز حکم خاصی در این خصوص وجود ندارد بنابر این در اجرای قسمت اخیر ماده ی 47 قانون مجازات اسلامی تشدید مجازات در اختیار دادگاه است که با توجه به شرایط و کیفیات جرایم ارتکابی و اوضاع و احوال شخص مرتکب مجازات تعزیری را تشدید نماید . بدیهی است که در این مورد تناسب جرم و مجازات باید رعایت گردد.))
 
5) درصورت تکرار  برخی از جرایم تعزیری عدول از حداکثر مجازات مجاز نمی باشد .
دادگاه در برخی از جرایم تعزیری در صورت تکرار جرم نمی تواند از حداکثر مجازات قانونی فراتر رود به عنوان مثال به ذکر دو نمونه می پردازیم :
1)     برابربا ماده ی 666 قانون مجازات اسلامی در مورد تکرار جرم در سرقت تعزیری مجازات سارق حسب مورد حداکثر مجازات مقرر در قانون خواهد بود به علاوه برابر با تبصره ی ماده ی  مذبور در تکرار جرم سرقت (تعزیری ) در صورتی که سارق سه فقره محکومیت قطعی به اتهام سرقت داشته باشد دادگاه نمی تواند ازجهات مخففه در تعیین مجازات استفاده نماید .
2)     دیوان عالی کشور ایران در رای شماره ی 608 مورخ 27/6/1375 خودصدور چکهای بلا محل , وعده دار و تضمینی   
  را از جرایم مشابه دانسته و تعیین مجازات برای متهم را به بیش از حد اکثر مجازات مقرر در قانون بدون انکه نص صریحی در این خصوص وجود داشته باشد فاقد وجاهت قانونی دانسته است .
با توجه به این رای دیوان عالی می توان گفت به نظر دیوان عالی تجاوز از حداکثر مجازات قانونی در مورد جرایم مشابه قابل قبول نیست و اگر استدلال شود که در مورد تعددو تکرار نص صریحی وجود دارد پاسخ این است که صراحت باید در زمینه ی سقف مجازات باشد چون این سقف در تعدد و تکرار مشخص نشده است پس نص صریحی وجود ندارد ولذا تجاوز از حداکثر مجازات با توجه به رای یاد شده صحیح نیست . این استدلال به خصوص با توجه به نفع متهمان و محدود کردن حدود تشدید تایید می شود .
6) چکیده
با توجه به تفاسیر فوق به نظر نمی رسد جز با مداخله ی خود قانونگذار مشکل حل گردد . شگفت آور اینکه در وضع بعضی از قوانین خاص قانونگذار آنچنان وسواس ودقت به خرج داده است که گاه در تکرار جرم با تعیین میزان مجازات مشدد تا بار چهارم یکباره گریبان قاضی را از این معضل رها ساخته است . حال چگونه تشدید مجازات از همان نوع و به همان اندازه پر اهمیت یکسره اختیار را به دادگاه ها محول کرده بدون انکه ضابطه ای برای آن معین کند خود سوال است . شاید به یک تعبیر بتوان این چندگانگی الگوی تشدید و مهم تر از آن تعیین مقدار تعزیر در قانون را به موازین شرع نسبت داد .
باری ابهام قانون در خصوص نوع و میزان تشدید مجازات به عقاید گوناگونی میدان داده که برخی از آنها شرح داده شد.

اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق كشف واقع

بسم الله الرحمن الرحیم

مقدمه ( چكیده ) :
اصل بیطرفی قاضی برای رسیدگی به امر حقوقی و طرق كشف واقع :

در ساختار دادرسی سیستم قضایی ایران كه از قانون نوشته تبعیت می كند اختیارات یك دادرس در رسیدگی به امر حقوقی و كیفری متفاوت است ، همیشه این سوال وجود دارد كه آیا وظیفه دستگاه قضایی در رسیدگی به دعاوی احقاق است یا فسخ خصومت ؟ اساساً باید به این نكته توجه نمود كه چنانچه وظیفه دستگاه قضایی احقاق حق باشد در هیچ یك از مراحل دادرسی یك حكم قاطع و لازم الاجرا صادر نخواهد شد .

زیرا طرفین در پایان هر مرحله خود را مستحق تجدیدنظرخواهی می دانند بنابراین وظیفه دستگاه قضایی فسخ خصومت مابین طرفین دعواست ، آنچه كه با قبول نظریه اخیر به ذهن متبادر می شود آ ن است كه باید در دعاوی اصل عدالت هرچند كه عدالت نسبی باشد رعایت شود و یك دادرس در نهایت بیطرفی به فسخ خصومت و صدور رای بپردازد ، با توجه به سیستم دادرسی مدنی در حقوق ایران قاضی برخلاف سیستم دادرسی كیفری كه وظیفه دارد خود تحصیل دلیل هم بنماید ، دادرس از جمع آوری ادله یا طرقی كه سبب پیروزی یكی از طرفین شود منع شده است .

همیشه این سوال وجود دارد كه چنانچه مدعی حقی به حقوق حقه خویش واقف نباشد آیا قاضی می تواند وی را راهنمائی نماید ؟ و آیا هر راهنمایی برخلاف اصل بیطرفی است ؟ به طور مثال اگر مدعی نداند كه در صورت نداشتن دلیل می تواند مدعی علیه را قسم بدهد آیا دادرس می تواند وی را نسبت به حق خویش راهنمایی نماید ؟

پاسخهای كلی و تحلیل برخی از سوالات فوق در این نوشتار ذكر شده است امید است كه مقبول واقع شود . 



  * طریقه كلی كشف واقع :

وظیفه قاضی در رسیدگی به امر حقوقی برای كشف واقع رعایت بی طرفی كامل می باشد ، منظور از بی طرفی عدم انجام اعمالی است كه در اثر آن احتمال پیروزی یكی از طرفین دعوی بیش از طرف دیگر گردد ، و اما این اصل نیز از لسان شارع مورد بررسی قرار گرفته است ،

در كتاب شرح لمعه - مبحث قضاء ، آداب قضاوت چنین آمده است : واجب است قاضی در گفتار و سلام كردن و نگاه كردن و دیگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رویی با دو طرف دعوا بطور مساوی برخورد كند و نیز واجب است به سخن اصحاب دعوات گوش فرا دهد و انصاف را در جایی كه از او عملی سر می زند كه رعایت آن را ایجاد می كند نسبت به هر دو طرف رعایت نماید ؛

و همچنین تلقین كردن دلیل و مدرك به یكی از دو طرف دعوا یا هر چیزی كه موجب ضرر برای طرف مقابل است حرام می باشد .

ماده ۳۵۸ آئین دادرسی مدنی سابق چنین مقرر می داشت ؛
هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل كند بلكه به دلایلی كه اصحاب تقدیم یا اظهار كرده اند رسیدگی می كند ... ، البته این ماده در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب
۱۳۷۹ با كمال تعجب حذف گردیده است

و تنها ماده ای كه می تواند هم عرض این ماده باشد ماده
۱۹۹ آ . د . م است كه چنین می گوید :
در كلیه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا ، هرگونه تحقیق یا اقدامی كه برای كشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد .

بدین ترتیب قاضی می تواند مستقیماً مبادرت به تحصیل دلیل نماید و لذا می تواند انجام هر تحقیقی را دستور می دهد كه برای شناخت حقیقت و نهایتاً حل و فصل موضوع مفید واقع شود . طرفین دعوی نیز موظف هستند همكاری لازم را در انجام تصمیم مزبور بعمل آورند . در واقع كشف حقیقت وظیفه مشتركی است كه مستلزم همكاری طرفین دعوی و قاضی می باشد . بنابراین قاضی می تواند برحسب درخواست یك طرف دعوی در موارد مفید به كشف حقیقت از طرف دیگری دعوی بخواهد تا در تعیین میزان خواسته و ارائه حسابها و مدارك و تكمیل دلایل خواسته دعوی همكاری نماید كه البته این درخواست استثنای تكلیف مدعی و قاعده : ( البینه علی المدعی و یمین عل المنكر ) به اثبات ادعاست .

با آنچه كه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت كه : قاعده منع تحصیل دلیل در رسیدگی به امر حقوقی یك اصل بدیهی ایست و فلسفه و هدف آن حفظ بی طرفی دادگاه در رسیدگی به دعاوی مطروحه می باشد . دادرس می بایست به دعوایی كه نزد وی طرح می شود در كمال بی طرفی رسیدگی نموده و به آنچه از آن استنباط می كند رای دهد و حق ندارد اطلاعات خارج خود را بكار برده و به علم خود در موضوع دعوی عمل نماید و الا متخلف محسوب می گردد .

دادگاه عالی انتظامی قضات در رای شماره
۳۱۳۷ - ۳۱/۵/۱۳۴۹ اعلام داشته است :
حاكم دادگاه به عنوان اینكه علم به بی حقی مدعی و حقانیت مدعی علیه داشته و برای احتراز از اینكه حكمی برخلاف حق نداده باشد . رعایت مقررات قانونی را ننموده است مختلف است . زیرا رعایت اصول محاكمات در جریان قضایا اولین تكلیف دادرس است وگرنه ممكن است كه هر داردسی مطابق ذوق و سلیقه خود دعاوی را جریان داده و حل و فصل كند بدیهی است كه معایب این كار به قدری است كه قانونگزار از آن احتراز جسته و نخواسته است كه تمام جریان امور قضایی با اراده و دلخواه دادرس اتفاق افتد و درست است كه همه این مقدمات برای فسخ خصومت و احقاق حق بوده ولی نظر به منافع عمومی و اینكه تمایل بی جایی به نام رعایت وجدان پیش نیاید برای احقاق حق طرقی معین كرده و دادرس را مكلف به رعایت آن نموده و انحراف آن را تجویز نكرده است .

بنابراین اصول و مقررات آئین دادرسی مدنی در رسیدگی به دعاوی حقوقی قواعدی آمره و تخطی ناپذیر محسوب می گردند ، دادگاه موظف است كه فقط بوسیله ادله موجود در پرونده واقعیت آنچه كه بین اصحاب دعوی گذشته است را دریابد و همچنین دادرس داد گاه پس از رسیدگی حق ندارد بدون دلیل و عذر موجه و توجیه دلایل تقدیمی را ترتیب اثر نداده و یا برخلاف دلایل موجود در پرونده استدلال نماید ، تضمین چنین اصلی علاوه بر تخلف انتظامی دادرسی نقض حكم صادره است چه آنكه دیوان عالی كشور در رای شماره
۱۱۴۹ ۱۵/۵/۱۳۱۸ چنین آورده :

وقتی معلوم نباشد كه به چه جهت دادگاه به اسناد و اظهارات مدعی ترتیب اثر نداده است حكم نقض خواهد شد . دادرس در رسیدگی خود بمانند یك تاریخ نگار است كه در واقعه ای كه در گذشته رخ داده است تحقیق می نماید تا حقیقت آن را بدست آورد . با این تفاوت كه در ما نحن فیه نمی تواند از هر وسیله ای استفاده كند هرچند كه در سیستم كامن لا می توان از هر دلیلی برای روشن شدن قضیه استفاده نمود به شرط آنكه دلیل از نظر دادگاه قابل اعتماد
Certificated باشد ، لكن در سیستم حقوقی ایران چون از سیستم حقوق نوشته تبعیت می كند طرق اثبات دعوی در م ۱۲۵۸ قانون مدنی احصاء گردیده است و نمی توان از این دایره عدول یا تعدی نمود ، ارزش اثباتی ادله را نیز صراحتاً قانونگذار معین نموده است .

علاوه بر دلیل مندرج در ماده
۱۲۵۸ قانون مدنی ، كارشناسی معاینه و تحقیقات محلی مطابق مواد ۲۴۸ و ۲۵۷ آئین دادرسی مدنی در اعداد ادله اثبات دعوی ذكر گردیده اند .

حال سوال اینجاست كه آیا می توان اصول عملیه چون اصل برائت و اصل استصحاب را در زمره دلایل آورد ؟ اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظر مشورتی مورخ
۲۷/۳/۱۳۴۳ چنین اعلام داشته است : خاصیت دلیل آن است كه برای اثبات دعوی بكار می رود بنابراین اصول عملیه خاصیت اثباتی ندارد و صرفاً دستور العمل برای حالت شك و تردید می باشد و خاصیت دلیل را ندارد ، البته نظریه مشورتی فوق متعلق به قبل از انقلاب و قانون سابق آئین دادرسی مدنی است .

سوال دیگر اینكه بطور مثال قانون آئین دادرسی مدنی نسبت به امكان و طرح دعوای متقابل در اولین جلسه دادرسی در مرحله تجدیدنظر مسكوت است ، آیا یك دادرس می تواند با تمسك بر اصول عملیه و اینكه اصل بر صحت و عدم تحذیر است و با توجه به سكوت قانون دعوای متقابل تجدیدنظر خوانده را بپذیرد و آیا اصولاً یك دادرس می تواند در سایر موارد مشابه كه قانون آئین دادرسی مدنی مسكوت است به اصول عملیه تمسك جوید ؟

قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال
۱۳۷۹ تا حدودی بدین سوال پاسخ گفته است ، در این قانون اصلی پذیرفته شده بنام اصل لزوم تصریح قانونی برای رسیدگی به امر حقوقی بدین معنا كه در موارد سكوت قانون نمی توان به اصول علیه تمسك جست و یا علم خود را در آنچه كه از قانون فهمیده می شود جاری نمود ، در ماده ۷ قانون فوق الذكر چنین آمده است ، به ماهیت هیچ دعوایی نمی توان در مرحله بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی كه در مرحله نخستین در آن دعوا حكمی صادر نشده باشد ، مگر به موجب قانون ، آنچه كه از ملاك این ماده قانون متبادر می شود آن است كه هیچ گونه تفسیری در موارد سكوت قواعد آمر ه دادرسی مدنی پذیرفته نیست و باید برای هرگونه رسیدگی مجوز و تصریح قانونی داشت ،

البته اصول عملیه چون اصل برائت و اصل استصحاب را می توان از قرائن قانونی یعنی نوعی دلیل دانست كه اصحاب دعوی مانند دیگر امارات قانونی می توانند به آنها استناد نمایند كما اینكه اصل برائت در اصل
۳۷ قانون اساسی و همچنین ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی پذیرفته شده و اثبات ادعا بر عهده مدعی گذارده شده است ، بنابراین اهمیت اصل برائت در دفاع از دعوی حایز اهمیت بسیار است .


  
* مواعد پذیرش دلیل و تخلف دادرس از مواعد قانونی در پذیرش دلایل :

مدعی یعنی كسی كه ادعای وی برخلاف ظاهر است
بایستی جهت اثبات ادعای خود دلیل تقدیم نماید و این اصل متكی بر ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی است ، برای اثبات ادعا كافی نیست از ادله مورد قبول قانون استفاده نمود ، بلكه بایستی مقررات مربوط به تشریفات دادرسی نیز رعایت شوند .

به طور مثال دلایل می بایست در مواعد معینه به دادگاه تقدیم گردند : به طور مثال پس از تقدیم درخواست قبل از طرح دعوای اصل خواهان مكلف است كه ظرف روز پس از پذیرفته شدن درخواست تامین دعوای اصلی را طرح نماید .

موارد و شرایط پرداخت اجرت المثل به زوجه  (حقوق خانواده و کودک)

یکی از بیندگان سایت به نام خانم «زهرا» درباره اجرت المثل خانم‌ها و این‌که آیا این اجرت فقط در هنگام طلاق به زن تعلق می‌گیرد یا خیر؟ مطالبی از ما تقاضا نمودند که سرکار خانم «زهرا عبادی- دادیار محترم اظهار نظر دادسرای عمومی و انقلاب تهران» زحمت پاسخگویی آن را کشیدند که ضمن تشکر از ایشان، عین پاسخ به شرح آتی درج می شود. 

«پیش از اینکه این سئوال پاسخ شما داده شود شایسته می‌دانم نظرتان را به مضمون جملاتی حکیمانه به نقل از یکی از اساتید بزرگ حقوق در ایران جلب نمایم:« دیوارهای کانون خانواده آنقدر رفیع است که بلندای هیچ قانونی توان ورود به حریم آن را ندارد، مگر آنجا که اخلاق و ارزشهای اخلاقی در آنجا رنگ باخته باشد.» و باز از استادی فرزانه نقل می گردد که: «در زندگی خانوادگی نمی توان از همه قدرتها و اختیارات قانونی استفاده نمود.»

و اما پاسخ شما مخاطب ارجمند:

در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، پیش‌بینی فرضی شده است که زن ....

در دوران زناشویی «به دستور زوج و با عدم قصد تبرع» کاری انجام داده است و پس از جداشدن از همسر خود اجرت‌المثل آن را مطالبه می کند.در این فرض بر طبق قواعد عمومی استیفا در قانون مدنی، زوجه با هر کس دیگر که کاری با ارزش برای دیگری به دستور او انجام دهد،حق دارد بدل منافع کار خود را از او بخواهد.نگاهی به ماده 336 قانون مدنی نشان می دهد که قانون جدید نه حمایتی اضافی از حقوق زن کرده و نه نهاد تازه‌ای را در این راه ابداع کرده است:

«هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد،عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود،مگر اینکه معلوم شود قصد تبرع داشته است.»(ماده 336 قانون مدنی)

تبصره 6 ماده ‌واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مقرر می دارد: «پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق‌الزحمه کارهایی که شرعاً به عهده وی نبوده است،دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می نماید؛و در صورت عدم امکان تصالح چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم در خصوص امور مالی شرطی شده باشد،طبق آن عمل می شود،در غیر این‌ صورت هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نباشد،به ترتیب زیر عمل می شود:

الف- چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده،به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه ثابت شود،دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید ... .»

به عبارتی زوجه با این شرایط می‌تواند اجرت المثل کارهای دوران زناشویی را مطالبه نماید:

1-     درخواست طلاق از ناحیه زوج؛

2-     عدم تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی ؛

3-     عدم امکان سازش؛

4-     وقوع طلاق.

-          رأی شماره 2954-15/12/1384 شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان تهران:

«تجدیدنظر خواهی خانم... به طرفیت آقای ... نسبت به دادنامه شماره 1412مورخ 13/9/84 صادره از شعبه 284 دادگاه عمومی حقوقی تهران در پرونده کلاسه 84/590 دایر بر اجازه طلاق به تجدیدنظرخوانده به شرح مندرج در پرونده بدوی وارد نیست زیرا با توجه به محتویات پرونده و مندرجات لایحه تجدیدنظرخواه رأی صادره در مورد طلاق بر اساس مستندات موجود در پرونده صادر گردیده است و تجدیدنظرخواه ایراد و اشکالی موجه که موجبات نقض دادنامه معترض عنه را فراهم آورد،ابراز ننموده است،لکن نظر به اینکه زوجین مدت بیست و شش سال باهم زندگی مشترک داشته اندولی دادگاه در استحقاق و تعیین اجرت المثل ایام زندگی مشترک زوجه توجهی به آن ننموده است و تعیین حق زوجه در زندگی مشترک که توسط دادگاه بدوی تعیین گردیده است متناسب با مدت زمان زوجیت نمی باشد،لذا دادگاه اجرت المثل ایام زندگی مشترک زوجه را از 450000 تومان به ... تومان افزایش می دهد... .»این رأی بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجامخواهی است.»

دادنامه شماره 630-31/3/84 صادره از شعبه 2 دادگاه تجدیدنظر استان تهران:

«... لکن در متن دادنامه نسبت به شرط نصف دارایی با تعیین اجرت‌المثل اظهارنظری نشده و صرفاً مبلغی را به عنوان نحله تعیین نموده اند.این در حالی است که طلاق به خواسته زوج بوده و تخلف زن از وظایف همسری یا سوءرفتار وی از سوی دادگاه احراز نگردیده که با این فرض ضرورت احتساب اجرت المثل وجود داشته که با تذکر این موضوع به دادگاه محترم بدوی در این زمینه اقدام لازم صورت گرفته و زوجه با عدول از شرط نصف دارایی به دریافت اجرت المثل به مبلغ پنجاه میلیون ریال و از باب وسایل منزل نیز به دریافت سه میلیون ریال مصالحه نموده است.اذا با عنایت به مراتب فوق این دادگاه ایراد و اعتراض بعمل‌ آمده را با توجه به مصالحه بعدی به شرح صورتجلسه 22/2/84 که متعاقب ایراد این شعبه تنظیم گردیده به گونه   ای نمی داند که موجبات نقض دادنامه صادره را فراهم سازد و صرفاً از جهت تصالح زوجین نسبت به اجرت المثل و جهیزیه نیازمند اصلاح است.بنابراین با اختیارات حاصله از ماده 351 قانون آیین دادرسی مدنی با حذف مورد جهیزیه از دادنامه و اضافه نمودن پرداخت اجرت المثل به مبلغ پنجاه میلیون ریال و پرداخت سه میلیون ریال بابت وسایل منزل از سوی زوج به زوجه ،دادنامه معترض عنه را اصلاح و آن را با اصلاحیه بعنل آمده تأیید و استوار می نماید.بدیهی است نوع طلاق رجعی و نفقه ایام عده بر عهده زوج خواهد بود. رأی صادره قطعی است.

حقوق خانواده » اطلاعات حقوقی برای انتخاب همسر و ازدواج

انتخاب همسر مهمترین بخش شروع یك زندگی پایدار و موفق می باشد كه قبل از این انتخاب ضرورت دارد مواردی در خصوص تشكیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد بررسی شود

حلقه ازدواج

حقوق خانواده تا حد زیادی ناشی از ارزش و مقام والای خانواده است . خانواده هسته مركزی اجتماع است و نخستین اجتماعی است كه شخص در آن گام می نهاد و آداب زندگی و اصول و رسوم اجتماعی را فرا می گیرد.

حقوق خانواده یكی از مهمترین و جالبترین بخش های حقوق مدنی است كه جنبه حقوقی صرف ندارد بلكه آمیخته با مسائل اجتماعی و اخلاقی و مذهبی است و بیشتر قواعد آن مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه است .لذا ضرورت دارد مواردی در خصوص تشكیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد بررسی شود.

انتخاب همسر

حقوق خانواده تا حد زیادی ناشی از ارزش و مقام والای خانواده است . خانواده هسته مركزی اجتماع است و نخستین اجتماعی است كه شخص در آن گام می نهاد و آداب زندگی و اصول و رسوم اجتماعی را فرا می گیرد. حقوق خانواده یكی از مهمترین و جالبترین بخش های حقوق مدنی است كه جنبه حقوقی صرف ندارد بلكه آمیخته با مسائل اجتماعی و اخلاقی و مذهبی است و بیشتر قواعد آن مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه است .لذا ضرورت دارد مواردی در خصوص تشكیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد بررسی شود.

انتخاب همسر مهمترین بخش شروع یك زندگی پایدار و موفق می­باشد كه قبل از این انتخاب بایستی به موارد زیر توجه و دقت كافی نمود.

 

1- پیش از ازدواج راجع به مشخصات همسر آینده خود خوب فكر كنیم.

2- داشته ها، سلایق و استعدادهای خود را باهمسر ایده آل ذهنی خود مقایسه كنیم.

3- تناسب بین سطح تحصیلات ما با همسر آینده مان می‌تواند خیلی از مشكلات احتمالی پیشگیری نماید.

4- تناسب سنی ما با همسرمان، زندگی لذت بخش و قابل پیشرفتی را برای ما رقم خواهد زد و نقش موثری در استمرار آن خواهد داشت.

5- اختلاف فرهنگی، اجتماعی، اعتقادی، اقتصادی، سیاسی و ... گرایش و نگرش و سلایق متفاوت در پی خواهد داشت.

6- توجه بیش از اندازه به زیبائی و یا سطح تحصیلات نباید ما را از دیگر صفات لازمه یك همسر خوب غافل كند.

7- به منظور داشتن یك زندگی آرمانی و هدفمند، همسری همراه با اهداف عالیه خویش انتخاب كنیم.

8- مسئولیت پذیری، توانمندی و سخت كوشی، آمایش و خوشبختی زندگی آینده­مان را تضمین خواهد كرد.

9- تحقیق درباره خانواده و گذشته شخص مورد نظر را به بزرگترها واگذار نمائیم.

10- پدر و مادر و بزرگترها می‌توانند معیارهای مهم یك همسر خوب را به ما معرفی كنند.

11- تأمل، دقت، تفكر، توكل و عدم تعجیل در انتخاب، از پشیمانی های بعدی تا حدی جلوگیری خواهد كرد.

12- هم كفو بودن طرفین یعنی تناسب عقیدتی، اقتصادی، فرهنگی، سنی، تحصیلی و ... را ملاك اصلی انتخاب همسر می­باشد.

خواستگاری:

1- خواستگاری بیان رسمی تقاضای ازدواج است.

2- نحوه خواستگاری بستگی به عرف دارد.

3- جلسه خواستگاری، جلسه ارزیابی صفات و خصوصیات طرفین است. صداقت در اینجا بسیار حائز اهمیت است.

4- در جلسه خواستگاری، راجع به خصایص، اهداف، برنامه ها و سلایق و ... سوال نمائیم.

5- خواستگاری كردن هیچ تعهدی را برای طرفین ایجاد نمی‌كند یعنی طرفین به راحتی می‌توانند از ادامه رفت و آمد یا اقدامات بعدی خودداری نماید.

6- در جلسه خواستگاری ضمن توجه به اوصاف و خصایص طرف مقابل، خانواده او را نیز بایستی مدنظر و توجه قرار داد.

7- تعالیم دینی ما اهمیت خاصی برای امر خواستگاری قائل شده، لذا با توجه به زیبائی و یا اوصاف ظاهری طرف چنانچه به قصد خواستگاری باشد بدون اشكال است.

8- قانون شكل خواستگاری را به عرف واگذار كرده و فقط بیان كرده كه طرف ازدواج باید خالی از موانع نكاح باشد. از جمله موانع نکاح می­توان به زنی که در قید زوجیت دیگری است و یا ازدواج زنی که در عده دیگری می­باشد یا زنی که همسرش فوت کرده تا 4 ماه و 10 روز و ازدواج همزمان با دو خواهر حتی ازدواج موقت اشاره نمود.

9- چنانچه قصد ادامه تحصیل، اشتغال به حرفه خاص، سکونت در شهر یا مكان خاص و غیره داریم بایستی در جلسه خواستگاری مطرح شود.

نامزدی:

1- حدفاصل بین خواستگاری و عقد نكاح را نامزدی گویند.

2- نامزدی دورانی است كه برای آشنایی هرچه بیشتر دختر و پسری كه قصد ازدواج دارند با رعایت حدود شرعی مفید خواهد بود.

3- به موجب قانون (ماده 1035 قانون مدنی) نامزدی، ایجاد علقه زوجیت نمی‌كند و هریك از زن و مرد مادام كه عقد نكاح جاری نشده می‌تواند از وصلت امتناع كند.

4- دوران نامزدی فرصت مناسبی برای شناخت یكدیگر است در هر حال سعی كنیم تا حد ممكن از طولانی شدن آن و معاشرت غیرمتعارف اجتناب كنیم.

5- در این فرصت برنامه ها و اهداف زندگی مشترك را با نامزد خود به طور دقیق مطرح كرده و نظر وی را نیز در آن باره جویا شویم.

6- روحیه سخت كوشی، آرمان­گرائی، مسئولیت پذیری و تعلقات مذهبی طرف مقابل را مورد توجه قرار دهیم.

7- هرچند پایه و اساس زندگی برحسن اعتماد زن و شوهر می‌باشد لیكن نسبت به اظهارات، ادعاها و ... به نحو مقتضی بررسی و تحقیق كنیم.

8- درصورت برهم خوردن نامزدی هریك از طرفین می‌‌توانند هدایایی كه برای ازدواج به طرف دیگر و یا والدین او داده اند را مطالبه نماید.

9- درصورت فوت یكی از نامزدها نیازی به استرداد هدایا به خانواده متوفی نیست.

 

1037، 1038 ق.م ماده قانونی:1035،

  سند نكاحیه:

به استناد ماده 645 قانون مجازات اسلامی به منظور حفظ كیان خانواده، ثبت واقعه ازدواج دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است. چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید به مجازات حبس تعزیری تا یك سال محكوم می‌گردد.

-    در سند نكاحنامه مشخصات زوج و زوجه، مهریه و سایر شرایط ذكر و به امضاء طرفین می‌رسد.

- طرفین می‌توانند، ضمن عقد ازدواج شرایطی را نیز ذكر نماید لیكن باید توجه نمایند شرط ضمن عقد جزء شروط صحیح باشد.

-        بنابراین شروط زیر را در عقد نیاورند:

-        1- شرطی كه انجام آن غیرمقدور است.

-        2- شرطی كه در آن نفع و فایده نیست.

-        3- شرطی كه نامشروع است.

-        4- شرطی كه خلاف مقتضای عقد است.

-        5- شرط مجهولی كه موجب جهل به عوضین شود.

-    - در هر سند نكاحنامه، تعدادی شرط به صورت پیش فرض آمده كه طرفین می‌توانند ضمن مطالعه آنها را قبول نمایند. که سردفتر ازدواج باید دقیقاً این شروط را تفهیم نماید و مسئولیت ناشی از هریك را به طور شایسته و به صورت خصوصی به طرفین یادآور شود.

-        - دقت در امضاء سند و یا تنظیم شروط ضمن عقد ازدواج، از بروز خیلی از اختلافات احتمالی پیشگیری خواهد كرد.

-        - اختیار تعیین مسكن با شوهر است مگر آن كه به موجب شرطی به زن داده شده باشد (ماده1114 قانون مدنی)

-        موادقانونی: 1102 الی 1119 ق. م

مهریه:

1- تعیین مهریه در عقد نكاح منقطع شرط صحت ولی در نكاح دائم این گونه نیست.

2- در تعیین مهریه واقع نگر باشیم و احتمالات منفی را نیز در نظر بگیریم.

3- بدانیم كه تعیین مهریه بالا، ایمن كننده ازدواج نخواهد بود و تعیین مهریه ناچیز هم توصیه نمی‌شود.

4- مهریه در سند نكاحنامه ذكر می‌شود و به صورت دین برعهده شوهر خواهد بود.

5- زن به مجرد ازدواج حق مطالبه مهریه را خواهد داشت ولی تقدس كانون خانواده و رعایت مصالح و توان مالی طرف قرارداد را نیز باید در نظر گرفت.

6- چنانچه مهریه در نكاحنامه ثبت شده، باشد، می‌توان آن را از طریق اداره اجرای ثبت اسناد و یا محاكم عمومی مطالبه نمود.

 

7- درصورتی كه مهریه وجه نقد باشد اداره ثبت و یا دادگاه با استفاده از شاخص ارائه شده توسط بانك مركزی نرخ آن را در روز مطالبه محاسبه خواهد كرد.

8- مهریه تا حدی كه رفع جهالت از آن شود باید برای طرفین مشخص باشد.

9- برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهریه می‌توان مدت یا اقساطی قرار داد.

شرایط مهریه:

1- مالیت داشته باشد.

2- قابل تملك و نقل و انتقال باشد.

3- معلوم و معین باشد.

4- قدرت بر تسلیم و تسلم داشته باشد.

انواع مهر:

مهر المسمی: مهری است كه در عقد نكاح تعیین شده یا تعیین آن به عهده شخص ثالثی گذارده شده است.

مهر المثل: مهری است كه در نكاح مفوضه البضع به حسب شرافت و اوضاع و احوال زوجه به او داده می‌شود. (ماده 1091 ق.م)

مهر السنه: مقدار آن 5/262 مثقال پول نقره مسكوك است.

مهر المتعه: مهری است كه در نكاح مفوضه البضع شوهر به زن مطلقه خود برای تعیین این مهر برخلاف مهرالمثل مهر و از حیث غنا و فقر ملاحظه می‌شود.

* مفوضه البضع: زوجه را در عقد نكاحی كه دائم بوده و مهر ذكر نشده باشد یا شرط عدم مهر شده باشد.

* مفوضه المهر: زوجه را در نكاح دائم (كه تعیین مقدار مهر را به اختیار شوهر یا زوجه یا ثالث گذاشته باشند.)

چند نكته:

- ممكن است مهر حال یا مدت دار باشد، اگر حال باشد زوجه می‌تواند بلافاصله بعد از عقد آن را مطالبه كند و تا وصول آن از تمكین نیز امتناع نماید.

- به مجرد عقد، زن مالك مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی كه بخواهد در آن بنماید.

مهریه ریالی

به طوری كه قبلاً نیز بیان شده مادة 1082 قانون مدنی مقرر داشته ( به مجرد عقد زن مالك مهر می باشد و می تواند هر نوع تصرفی كه بخواهد در آن بنماید)

در سال 76 تبصره­ای به ماده مذكور الحاق شد كه به موجب آن (چنانچه مهریه وجه رایج باشد) متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد كه توسط بانك مركزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می­گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر این كه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی كرده باشند.

براساس تبصره فوق بانك مركزی جمهوری اسلامی ایران طبق آئین نامه الحاق یك تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مكلف است همه ساله شاخص سال قبل را تا پایان سه ماهه اول هر سال به قوه قضائیه ابلاغ نماید تا قوه قضائیه نیز شاخص مذكور را به واحدهای تابعه جهت اجرا ابلاغ نماید ( واحدهای تابعه : دادگاههای صالحه – سازمان ثبت اسناد و املاك كشور)

هرگاه مهریه وجه رایج باشد هریك از زوجین می­تواند در خواست نماید تا میزان مهریه بر اساس شاخص بانك مركزی محاسبه و پرداخت گردد نحوه محاسبه مهریه وجه رایج عبارت از متوسط شاخص بها در سال قبل تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد ضربدر مهریه مندرج در عقد نامه .

محاسبه مهریه به شرح فوق در صورتی كه زوجه برای وصول مهریه خود از طریق دفتر ازدواج و اداره ثبت اسناد محل اقدام نماید مرجع صالح برای محاسبه مهریه وجه رایج اداره ثبت اسناد می باشد و چنانچه از طریق دادگاه صالحه برای وصول اقدام گردد مرجع صالح برای محاسبه مهریه وجه رایج دادگاه صلاحیت دار خواهد بود.

نفقه:

نفقه یعنی تأمین هزینه زندگی زن كه شامل خانه، اثاثیه، منزل، غذا، لباس، دارو و درمان بوده كه از زمان عقد دائم بر عهده شوهر است.

-        محاسبه میزان نفقه بر مبنای شئونات خانوادگی زن، عرف و عادت ساكنان هر منطقه و وضع مالی مرد می‌باشد.

-        - نفقه عبارت است از مسكن، لباس، غذا، اثاث خانه كه به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد.

-    - هرگاه زن بدون مانع شرعی از ادای وظایف زناشویی امتناع كند مستحق نفقه نخواهد بود.

- زنی كه همسرش از پرداخت نفقه به وی خودداری كند هم می‌تواند شكایت كیفری كند و هم می‌تواند دادخواست حقوقی بدهد.

-    - هركس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمكین ندهد و یا از پرداخت نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع كند دادگاه او را از سه ماه و یك روز تا 5 ماه حبس محكوم می‌نماید

دانستنيهاي حقوقي » مطلبی برای غیر حقوقدانان


حقوق زنان

صرف نظر از حسن معاشرت و روابط عاطفی بین زن و شوهر که پایه و علت استحکام و دوام زندگی مشترک است و در قرآن و به تبع آن در قانون، زوجین به مودت توصیه شده اند. «ماده 1103و1104قانون مدنی»

    • زن شرعاً و قانوناً مکلف به انجام اموری که در جامعه معمول است، نمی باشد، زن در خانه ی شوهر، مکلف به تهیه غذا، نظافت، شستشوی لباس، نظافت و........برای شوهر و فرزندان خود نیست و در صورت تمایل می تواند برای انجام این امور مطالبه ی دستمزد یا اجرت نماید، همانطور که دادگاه می تواند بنا به درخواست زن برای وی اجرت المثل تعیین کند، این مبلغ جدای از نفقه ای است که به عهده مرد است.

   • مادر مجبور نیست به فرزند خود شیر دهد، مگر تغذیه فرزند به غیر شیر مادر ممکن نباشد.« ماده ی1176قانون مدنی»

   • زن مالک اموال خود می باشد و مستقلاً می تواند در دارائی خود هر تصرفی بنماید و شوهر حق هیچ گونه دخل و تصرفی در آن ندارد.« ماده ی 1118 قانون مدنی»

   • قانوناً و شرعاً زن تا قبل از دریافت مهریه تعیین شده، مکلف به تمکین خاص«مقاربت» با شوهر نیست «حق حبس» ولی اگر قبل از وصول مهریه تمکین نماید، حق حبس زائل می شود. «ماده1085قانون مدنی» • زن هروقت بخواهد می تواند مهریه ی خود را مطالبه کند، مگر شرایطی دیگری فی مابین مقرر شده باشد.

   • نحوه محاسبه ارزش روز مهریه : با توجه به شاخص تورم اعلامی از طرف بانک مرکزی : عدد شاخص سال قبل از سال وقوع طلاق تقسیم بر عدد شاخص سال وقوع عقد ضربدر مبلغ مهریه = ارزش مهریه در سال جاری

    • زنان بواسطه ی عقد نکاح موقت مستحق نفقه و ارث نمی باشند و تنها این حقوق به واسطه ی عقد دائم بوجود می آید. «ماده ی 1106قانون مدنی»

    • ثبت نکاح موقت قانوناً الزامی است و عدم ثبت آن مسئولیت کیفری دارد، ولی در اعتبار آن تأثیری ندارد.

    • طبق شرط مندرج در عقدنامه در صورتیکه مرد بدون دلیلی که از عمل زن ناشی شود، بخواهد او را طلاق دهد، زن می تواند تا نصف دارائی مرد را که بعد از ازدواج تحصیل کرده مطالبه کند، بدون تردید استحقاق و عدم استحقاق زن و یا میزان آن، بستگی به نقش زن در تحصیل دارائی دارد.

    • چنانچه مردی بدون اجازه ی همسر خود، مجدداً ازدواج کند، زن می تواند به این علت درخواست طلاق نماید، ضمن اینکه رضایت زن تأثیری در صحت یا عدم صحت ازدواج دوم مرد ندارد، چنانچه علت ازدواج موقت تقصیر زن باشد و مرد با اجازه ی دادگاه ازدواج مجدد نماید، این حق از زن سلب می شود.

    • شوهر نمی تواند زن خود را از حرفه یا شغلی منع نماید، مگر برخلاف مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد.«ماده1117قانون مدنی» البته تشخیص آن به عهده ی دادگاه است.

    • می دانید اگر زن و شوهر از هم جدا شوند، مادر زن به داماد و پدر شوهر به عروس تا ابد به یکدیگر محرم اند.«ماده ی1047قانون مدنی» • در صورتی که مرد حکم عدم امکان سازش « طلاق» بگیرد، اجرای حکم طلاق موکول به پرداخت مهریه است.

    • طلاق فقط مخصوص عقد دائم است و عقد موقت به صرف پایان مدت تعیین شده یا بذل آن از طرف شوهر خاتمه می یابد.«ماده1139قانون مدنی»

    • تعیین نکرد مهریه در صیغه موقت موجب بطلان آن می شود «ماده 1095قانون مدنی»

    • چنانچه مرد علیرغم بضاعت مالی از انفاق زن خود امتناع نماید، مسئولیت کیفری متوجه شوهر خواهد بود.

    • عٌسر و حَرَج، یعنی دشواری و مشقت، سختی و صعوبت. این عبارت در رابطه زناشوئی طبق تبصره ی الحاقی 24/9/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام، عبارت است از بوجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد. دو نکته ی جالب توجه اینکه جهت تسهیل امر برای بانوان، مشکل شدن زندگی ملاک تحقق عسروحرج قرار گرفته نه غیرممکن شدن آن، و دیگر اینکه در شمردن مصادیق عسروحرج، محصور به چند مورد نشده است، به عبارتی اگر دادگاه به هردلیل از جمله موارد پنج گانه ی تبصره ی الحاقی، عسر و حرج زن را احراز نماید، می تواند حکم طلاق صادر کند.........موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عٌسروحَرَج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید.

خشم فمنیست ها از رای وحدت رویه اخیر دیوان عالی، در مورد سلب حق وکالت در طلاق زوجه ناشزه؛

بسم الله الرحمن الرحیم
چندی پیش در مقاله ای با عنوان راه حل دیوان عالی کشور برای برخورد با نشوز به انتشار خبر صدور رای وحدت رویه به شماره 716 دیوان عالی کشور صادره در تاریخ 20 مهر ماه 1389 پرداختیم که نقص قانون را در مورد نشوز مرتفع کرده بود.
بعد از صدور این رای، فمنیست ها و طرفداران به اصطلاح حقوق زن، غوغایی بر پا نموده و رای وحدت رویه دیوان عالی کشور که در حکم قانون می باشد را مورد هجمه قرار دادند.
به عنوان مثال در سایت اسکودا (سایت رسمی اتحادیه کانون های وکلای دادگستری)، مقالات تندی علیه رای وحدت رویه مزبور منتشر شده است.
ا
چندی پیش در مقاله ای با عنوان راه حل دیوان عالی کشور برای برخورد با نشوز به انتشار خبر صدور رای وحدت رویه به شماره 716 دیوان عالی کشور صادره در تاریخ 20 مهر ماه 1389 پرداختیم که نقص قانون را در مورد نشوز مرتفع کرده بود.
بعد از صدور این رای، فمنیست ها و طرفداران به اصطلاح حقوق زن، غوغایی بر پا نموده و رای وحدت رویه دیوان عالی کشور که در حکم قانون می باشد را مورد هجمه قرار دادند.
به عنوان مثال در سایت اسکودا (سایت رسمی اتحادیه کانون های وکلای دادگستری)، مقالات تندی علیه رای وحدت رویه مزبور منتشر شده است.
اخیراً نیز
مقالاتی در ایسنا (خبرگزاری دانشجویان ایران) به قلم تنی چند از وکلای دادگستری منتشر شده است. ایشان در این مقاله ها ادعا نمودند این رای بی اعتبار نمودن شروط ضمن عقد و منجر به فروپاشی کانون گرم خانواده است!!!

در این مقاله سعی شده تا ضمن برشمردن دلایل شرعی، قانونی و عقلی صدور این رای و برکات آتی آن (انشالله)، از اقدام دیوان عالی کشور و قضات دانشمند آن نیز تقدیر شود.
البته همین ابتدا خطاب به مخالفان این رای باید گفته شود، وقتی زنی نشوز کرده و از خانه رفته دیگر کدام کانون گرم خانواده؟ دیگر کانونی وجود ندارد که گرم باشد!

خیراً نیز
مقالاتی در ایسنا (خبرگزاری دانشجویان ایران) به قلم تنی چند از وکلای دادگستری منتشر شده است. ایشان در این مقاله ها ادعا نمودند این رای بی اعتبار نمودن شروط ضمن عقد و منجر به فروپاشی کانون گرم خانواده است!!!

در این مقاله سعی شده تا ضمن برشمردن دلایل شرعی، قانونی و عقلی صدور این رای و برکات آتی آن (انشالله)، از اقدام دیوان عالی کشور و قضات دانشمند آن نیز تقدیر شود.
البته همین ابتدا خطاب به مخالفان این رای باید گفته شود، وقتی زنی نشوز کرده و از خانه رفته دیگر کدام کانون گرم خانواده؟ دیگر کانونی وجود ندارد که گرم باشد!

پیشینه تاریخی منجر به صدور رای وحدت رویه
؛289463

طبق قانون مردی که زنش نشوز کرده دو راه حل دارد:
یا می تواند زنش را طلاق دهد که راه حل منطقی نیست، زیرا شاید همسرش را دوست داشته باشد و یا توان پرداخت حق و حقوق زن را نداشته باشد.
راه حل دوم اینست که با اذن دادگاه ازدواج مجدد نماید. اما مشکل اینجا بود که به محض ازدواج مجدد مرد، زن اول طبق شروط ضمن عقد نکاح درخواست طلاق می داد. (طبق قانون در صورت ازدواج مجدد مرد بدون موافقت زن اول، زن اول می تواند در خواست طلاق کند)
برخی دادگاه ها با درخواست طلاق زوجه ناشزه موافقت نمی کردند و استدلالشان این بود که ازدواج مجدد مرد با اذن دادگاه بوده پس مغایر شروط ضمن عقد نکاح نبوده است. و برخی قضات نیز حکم به طلاق می دادند و اینگونه استدلال می کردند که طبق شروط ضمن عقد نکاح، زن در صورت ازدواج مجدد مرد، حق وکالت در طلاق دارد.

بدین خاطر و به منظور ایجاد وحدت رویه در آرای دادگاه ها، قضات دیوان عالی کشور که افرادی فرهیخته و با تجربیات بسیار بالا هستند، به شور نشسته و بدین گونه رای وحدت رویه صادر نمودند:


"نظر به اینكه مطابق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی تمكین از زوج تكلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی كه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وكالت زوجه از زوج در طلاق كه به حكم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی ضمن عقد نكاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف۱۲ قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اكثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی كشور رای شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان كه با این نظر انطباق دارد موردتایید است. این رای طبق ماده۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی كشور و كلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است."

دلایل شرعی و قانونی رای وحدت رویه 716 دیوان عالی کشور؛
اولا طبق قاعده "الحاکم ولی الممتنع" حاکم می تواند در مواردی که فردی با قانون همکاری نمی کند، خودش وارد عمل شده و به جای این فرد تصمیم بگیرد. (سابقه این قاعده به عصر پیامبر مکرم اسلام و ماجرای درخت نخلی که در حیاط خانه دیگری کاشته شده بود و موجبات مزاحمت برای ایشان از جانب صاحب درخت فراهم شده بود، بر می گردد. پیامبر در آن ماجرا از جانب صاحب درخت حکم به قلع درخت دادند.)
طبق این قاعده وقتی زن بدون دلیل تمکین نمی کند و از طرفی موافقت خود را با ازدواج مجدد مرد اعلام نمی کند، مرد می تواند طبق این قاعده با اجازه حاکم (قاضی شرع) ازدواج مجدد کند.
ثانیاً طبق قاعده "اقدام" نیز این رای درست است. طبق قاعده اقدام وقتی فردی به ضرر خودش عملی انجام می دهد، مسئولیتش بر عهده خودش است.
وقتی زنی بدون دلیل شرعی و قانونی تمکین نمی کند. مرد برای اینکه به گناه نیفتد مجبور است ازدواج کند. و از آنجایی که این وضع را زن خودش بوجود آورده پس زن حق وکالت در طلاق ندارد. حق مندرج در عقد نامه مختصص جایی است که مرد بدون موافقت و اطلاع زن اول ازدواج کرده و نه با اذن قانون و با اطلاع قبلی زن. زن برای جلوگیری از اعطای حق ازدواج مجدد به مرد می تواند از نشوز برگردد و مانع اعطای این حق به مرد شود. وقتی از نشوز بر نمی گردد پس عواقبش نیز بر عهده خود اوست.
ثالثاً زنی که نشوز می کند یعنی طلاق می خواهد. حال اگر این رای برعکس صادر می شد در هر دو حالت مرد عملا در مقابل نشوز زن دست بسته بود. زیرا اگر طلاق می داد که زن به خواسته اش می رسید، اگر ازدواج مجدد می کرد زن حق وکالت در طلاقش را اعمال می نمود. یعنی عملاً هر دو حقی که قانون برای مرد قائل شده بود منجر به طلاق و به نفع زن بود و نه مرد!!!
امری که نه عدالت می پذیرفت و نه عرف.
در حال حاضر با وجود این رای، مرد در صورت نشوز زن یا می تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند و یا ازدواج مجدد و اینطور همه راه ها به طلاق منجر نمی شود.
زن نیز فقط زمانی باید از شرط ضمن عقد بهره ببرد که خودش سوء نیت نداشته باشد.
همانطور که مردی نباید زنش را بی دلیل طلاق دهد و الّا باید هزینه اش را بپردازد (نصف دارائی، مهریه، نفقه دوران گذشته و اجرة المثل و...)، زن نیز نباید بی دلیل تمکین نکند، و الّا باید هزینه اش را که یا طلاق و یا ازدواج مجدد مرد است بپرازد. و این به عدالت نزدیک تر است

سوال و جواب هايي از مباحث مهم حقوق خانواده  

قانون: حقوق مدني  بخش : حقوق خانواده موضوع : مهر1- مهر يا مهريه يا صداق چيست؟2- مهر المسمي چيست؟3- مهر المثل چيست و چگونه معين مي شود؟4- مهر المتعه چگونه معين مي شود؟5- مهر الزاماً بايد وجه نقد باشد؟6- اگردر عقد ازدواج مهر تعيين نشده باشد چه مي شود؟7- اگر در عقد مهريه ذكر نشده باشد و زن و شوهر پيش از نزديكي جدا شوند، زن مستحق مهريه است؟8- هرگاه مهريه معين شده باشد (مهر المسمي) و زن و شوهر پيش از نزديكي از هم جدا شوند زن مستحق     چه مقدار از مهريه خواهد بود؟9- تعديل مهريه چيست؟  10- زنان ايراني كه در خارج از كشور وبر طبق مقررات كشور محل سكونتشان از شوهر ايراني خود جدا مي شوند مي توانند در ايران مهريه مطالبه كنند؟11- آيا زن مي تواند توقيف اموال موجود شوهر خود در خارج از كشور را بابت مهريه از دادگاه ايران بخواهد؟12- آيا زوجه مي تواند در مقام مطالبة مهريه درخواست ممنوعيت خروج شوهرش را از ايران بنمايد؟11- مهر يا مهريه يا صداق چيست؟    مهر يا مهريه يا صداق، تعهد مالي است كه شوهر به هنگام وقوع عقد ازدواج، پرداخت آن را به همسر خود بر عهده مي گيرد و مكلف است بلافاصله پس از امضاي قرارداد ازدواج، هر لحظه كه زن مطالــبه كند، آن را بپردازد.2
2- مهر المسمي چيست؟     مهر المسمي به مهريه اي اطلاق مي شود كه ميزان آن تعيين شده باشد.3
3- مهر المثل چيست و چگونه معين مي شود؟    - اگر در عقد ازدواج ارزش مهريه مورد توافق نامشخص باشد يا ماليت نداشته باشد، به زوجه  مهرالمثل تعلق خواهد گرفت.    - براي تعيين مهر المثل، وضعيت شخصي و خانوادگي زوجه و ساير صفات او، يا ميانگين مهريه نزديكان وي در نظر گرفته مي شود.4
4- مهر المتعه چگونه معين مي شود؟      مهر المتعه بر اساس وضعيت مالي شوهر معين مي شود.5
5- مهر الزاماً بايد وجه نقد باشد؟     به موجب قانون مدني ايران، هر چيزي كه ماليت داشته باشد و قابل تملك باشد مي تواند موضوع   مهريه قرار گيرد مثل: وجه نقد، طلا، نقره، زمين، خانه، اتومبيل و غيره. در صورتي كه مهريه مال غيرمنقول و متعلق به غير باشد بايد هنگام وقوع عقد يا پيش از آن، به زوجه انتقال يابد.6
6- اگردر عقد ازدواج مهر تعيين نشده باشد چه مي شود؟    اگر در قرارداد ازدواج مهريه ذكر نشده يا عدم مهر شرط شده باشد، عقد ازدواج درست است و طرفين مي توانند بعد از عقد در مورد مهر توافق نمايند. اما اگر پيش از توافق در مورد مهـريه، بين آن ها نزديكي واقع شود، زوجه فقط مي تواند مهر المثل مطالبه كند.7
7- اگر در عقد مهريه ذكر نشده باشد و زن و شوهر پيش از نزديكي جدا شوند، زن مستحق مهريه است؟     هرگاه در هنگام ايجاد عقد، مهريه ذكر نشده باشد و زن و شوهر پيش از نزديكي از يكديگر جدا شوند، زن مستحق مهريه خواهد بود ولي در اين حالت مهر المثل به مهر المتعه مبدل خواهد شد.8
8- هرگاه مهريه معين شده باشد (مهر المسمي) و زن و شوهر پيش از نزديكي از هم جدا شوند زن مستحق     چه مقدار از مهريه خواهد بود؟  زوجه فقط مي تواند نيمي از مهر المسمي را مطالبه كند.9
9- تعديل مهريه چيست؟      در قانون قديم مهريه قابل تعديل نبود ولي در حال حاضر به نرخ روز ارزيابي مي شود.10
10- زنان ايراني كه در خارج از كشور وبر طبق مقررات كشور محل سكونتشان از شوهر ايراني خود جدا مي شوند مي توانند در ايران مهريه مطالبه كنند؟   آري مي توانند، در صورتي كه آن را به وجه ملزمي بذل نكرده باشند.11
11- آيا زن مي تواند توقيف اموال موجود شوهر خود در خارج از كشور را بابت مهريه از دادگاه ايران بخواهد؟      پاسخ از نظر حقوقي مثبت است اما اجراي آن به مقررات كشور خارجي، رابطة متقابل و تصميم   دادگاه خارجي منوط است.12
12- آيا زوجه مي تواند در مقام مطالبة مهريه درخواست ممنوعيت خروج شوهرش را از ايران بنمايد؟       آري مـي تواند درخواست ممنوعيـــت خروج شوهر خود را از مرجعي كه مهــريه را مطالبــه         كرده است،  بنمايد.موضوع : نفقه1- نفقه چيست؟2- آيا در انواع ازدواج (دايمي و منقطع) مرد مكلف به پرداخت نفقه است؟3- آيا براي پرداخت نفقه شرطي وجود دارد؟4- تمكين يعني چه؟5- مصاديق تمكين كدامند؟6- اگر زن بدون دليل موجه كانون مشترك را ترك كند چه خواهد شد؟7- نشوز چيست؟8- آيا زن مكلف است در هر شرايطي در خانة شوهر بماند؟9- آيا سوء رفتار از مصاديق عدم تمكين است؟10- اگر زن خود درآمد مستقلي داشته باشد، بازهم مستحق نفقه است؟11- ضمانت اجراي عدم پرداخت نفقه چيست؟12- آيا زن مي تواند نفقة ايام گذشته را مطالبه كند؟13- آيا زن مي تواند پس از جدايي از همسر خود باز هم نفقه مطالبه كند؟14- آيا زن پس از فوت شوهر خود نيز حق دارد نفقه مطالبه كند؟15- وضعيت نفقة زن، وقتي كه با اجازه دادگاه در محلي غير از اقامتگاه شوهر سكونت مي كند چگونه است؟1-
1- نفقه چيست؟    نفقه عبارت است از همه نيازهاي متعارف و متناسب با وضعيت زن، از قبيل مسكن، البسه، غـذا، اثاث منزل، و هزينه هاي درماني و بهداشتي و خادم در صورت عادت يا احتياج به واسطه نقصان يا مرض". و شوهر مكلف است همة آن ها را متناسب با وضعيت خانوادگي و اجتماعي زن فراهم نموده و در اختيار او قرار دهد.2-
2- آيا در انواع ازدواج (دايمي و منقطع) مرد مكلف به پرداخت نفقه است؟    تنها در ازدواج دايم نفقة زن بر عهدة شوهر است ولي در نكاح منقطع (كه غير متخصصين به آن ((صيغه)) مي گويند)، شوهر ملزم به پرداخت نفقه نيست مگر در عقد، شرط شده باشد.3-
3- آيا براي پرداخت نفقه شرطي وجود دارد؟    زن، وقتي مي تواند نفقه مطالبه كند كه از شوهر خود تمكين نمايد.4-
4- تمكين يعني چه؟     در اصطلاح حقوقي، تمكين عبارت است از برآوردن نيازهاي شوهر و اجابت كردن خواسته هاي مشروع او.5-
5- مصاديق تمكين كدامند؟    1- يكي از موارد داشتن رابطة جنسي است. زن مكلف است نيازهاي جسمي و مشروع شوهر خود را بر آورده كند، مگر در دوران عادت ماهيانه يا بيماري كه او را از انجام اين وظيفه باز مي دارد. زن ملزم به تامين خواست هاي خلاف شئون اخلاقي يا مغاير با سلامت جسم و روح و يا روش هاي انحرافي نيست ولي جز در مواردي كه گفته شد اگر از شوهر خود تمكين نكند، شوهر مي تواند از پرداخت نفقه خودداري ورزد.   2 - يكي ديگر از موارد تمكين اقامت در اقامتگاه دايمي شوهر است، يعني زن براي دريافت نفقه بايد در خانة شوهر زندگي كند مگر آن كه حين وقوع عقد شرطي جز اين شده باشد.   3- مورد سوم، الزام زن به حسن معاشرت با شوهر خويش است.6-
6- اگر زن بدون دليل موجه كانون مشترك را ترك كند چه خواهد شد؟     اگر زن بدون دليل موجه و بدون موافقت شوهر خانه را ترك كند و حتي در خانة پدر و مادر خويش اقامت نمايد مرد مي تواند از دادن نفقه امتناع ورزد.7-
7- نشوز چيست؟      زني كه بدون دليل موجه از تمكين خودداري ورزد، ناشزه، يعني نافرمان و خاطي ناميده مي شود. در اين صورت مرد مي تواند علاوه بر عدم پرداخت نفقه از دادگاه تقاضاي طلاق كند يا درخواست ازدواج مجدد نمايد.8-
8- آيا زن مكلف است در هر شرايطي در خانة شوهر بماند؟      خير در صورتي كه ادامة حضور زن در اقامتگاه مشترك متضمن بيم بدني، مالي يا شرافتي باشد، زن مي تواند از دادگاه درخواست كند به او اجازه دهد در مكان امني زندگي كند، در اين صورت شوهر مكلف به پرداخت نفقه خواهد بود.9-
9- آيا سوء رفتار از مصاديق عدم تمكين است؟      يكي ديگر از مواردي كه عدم تمكين محسوب مي شود، سوء رفتار زن يا انتخاب شغلي مغاير با شئون اخلاقي و وظايف زناشويي و داشتن معاشران فاقد صلاحيت اخلاقي است.10-
10- اگر زن خود درآمد مستقلي داشته باشد، بازهم مستحق نفقه است؟      نكته مهم در مورد نفقه اين است كه حتي در صورتي كه زن شخصاً درآمد مستقلي داشته باشد مرد را از پرداخت نفقه معاف نمي كند.11-
11- ضمانت اجراي عدم پرداخت نفقه چيست؟   دو نوع ضمانت اجرا براي خودداري مرد از پرداخت نفقه وجود دارد:   1- ضمانت اجراي حقوقي: هرگاه به رغم تمكيــن زن، شوهر از پرداخت نفقـــه خودداري كنــد زن مي تواند با طرح دعوي حقوقي، محكوميت او را به پرداخت نفقه از دادگاه بخواهد؛ در اين صورت دادگاه، حكم به پرداخت نفقه خواهد داد. در اين مورد بايد افزود كه اگر دادگاه حكم به پرداخت نفقه صادر كند و مرد واقعاً از پرداخت آن ناتوان باشد، زن اين حق را دارد كه در صورت تمايل، تقاضاي طلاق كند.   2- ضمانت اجراي جزايي: علاوه بر ضمانت اجراي حقوقي، از آن جا كه نپرداختن نفقه در قانون ايران، جرم نيز محسوب مي شود، زن مي تواند با مراجعه به دادسراي عمومي، تعقيب جزايي شوهر را بخواهد. در اين صورت با اثبات عدم پرداخت نفقه، مرد علاوه بر پرداخت نفقه به مجازات مقرر در قانون نيز محكوم خواهد شد.12-
12- آيا زن مي تواند نفقة ايام گذشته را مطالبه كند؟      در مورد زن اين امتياز وجود دارد كه مي تواند نفقة ايام گذشته را نيز مطالبه نمايد؛ اين در حالي است كه در مورد فرزندان مشترك، الزام مرد به پرداخت نفقه از تاريخ تقديم دادخواست امكان پذير است؛ يعني فرزندان نمي توانند مدعي عدم پرداخت نفقه در گذشته شوند.13-
13- آيا زن مي تواند پس از جدايي از همسر خود باز هم نفقه مطالبه كند؟         در صورت وقوع طلاق، هرگاه علت جدايي عدم تمكين يا نشوز زن به دليل ترك خانه نبوده و طلاق رجعي باشد، پرداخت نفقه زن در طول مدت عده (زمان تعيين شده پس از وقوع طلاق يا فوت شوهر كه زن در اين مدت حق ازدواج مجدد ندارد) بر عهده مرد خواهد بود. به عكس در طلاق خلع ( به دليل كراهت زن از همسر خود)، مرد از پـرداخت نفقه معاف است، اگــرچه زن مـي بايست عده نگاه دارد.14-
14- آيا زن پس از فوت شوهر خود نيز حق دارد نفقه مطالبه كند؟       تا سال 1381 هرگاه عقد ازدواج به دليل فوت شوهر منحل مي شد، در عين حال كه زن مكلف بود عده (4 ماه و 10 روز) نگاه دارد نمي توانست نفقه مطالبه كند ولي با اصلاح ماده1110 ق- م در سال 1381 زن مي تواند در ايام عده، نفقه مطالبه كند.15-
15- وضعيت نفقة زن، وقتي كه با اجازه دادگاه در محلي غير از اقامتگاه شوهر سكونت مي كند چگونه است؟      هرگاه ادامه حضور زن در اقامتگاه مشترك، متضمن بيم بدني، مالي يا شرافتي باشد، زن مي تواند از دادگاه درخواست كند به او اجازه دهد در مكان امني زندگي كند. در اين صورت تا زمان پايان رسيدگي به مساله و اتخاذ تصميم توسط دادگاه، مرد مكلف است نفقه زن را بپردازد. موضوع : انحلال عقد نكاح1- عقد نكاح چگونه منحل مي شود؟2- آيا تفاوتي بين فسخ ازدواج و طلاق وجود دارد؟3- در چه مواردي زن مي تواند فسخ عقد ازدواج را بخواهد؟4- در چه مواردي حق فسخ براي مرد ايجاد مي شود؟5- آيا شرايطي براي فسخ نكاح وجود دارد؟6- آيا محدوديت زماني براي استفاده از حق فسخ عقد ازدواج وجود دارد؟7- در حقوق ايران چند نوع طلاق وجود دارد؟8- انواع طلاق از نظر تشريفات كدامند؟9-  آيا اعتبار گواهي عدم امكان سازش نامحدود است؟10-  اگر مرد  با اين كه گواهي عدم سازش در دست زن است از مراجعه به دفتر طلاق خودداري كرد ، زن چه   مي تواند انجام دهد ؟ 11 - اگر زن از مراجعه به دفتر طلاق خودداري كرد مرد چه مي تواند انجام دهد ؟ 12- طلاق توافقي چيست ؟ 13- در چه مواردي زن مي تواند درخواست طلاق كند ؟ 14 - در چه مواردي مرد مي تواند در خواست طلاق نمايد ؟ 15 - تشريفات اجراي صيغه طلاق چيست ؟ 16 - آيا مي توان  طلاق را به شرطي معلق كرد ؟ 17 - آيا مي توان صيغة طلاق را توسط وكيل جاري نمود ؟18 - در چه شرايطي نمي توان صيغه طلاق را جاري نمود ؟19- انواع طلاق از نظر ماهيت كدامند ؟ 20 - انواع طلاق باين ( كه در آن مرد حق رجوع ندارد ) كدامند ؟ 21-طلاق خلع چيست؟22-طلاق مبارات چيست؟23- آيا حكم طلاق صادره از محاكم خارجي در ايران نيز معتبر است؟24-  آيا در صورت حكم طلاق توسط محاكم خارجي زوج مي تواند همسر خود را ممنوع الخروج كند؟25- عده چيست؟26-عدّة طلاق و فسخ نكاح چه مدت است؟27-عدّة وفات چه مدت است؟28-عدّة زني كه شوهراو غايب مفقودالاثر بوده وبه حكم دادگاه طلاق گرفته باشدچه مدتي است؟1
1- عقد نكاح چگونه منحل مي شود؟     به موجب ماده 1120 قانون مدني ايران عقد دايم به فسخ يا به طلاق و عقد منقطع به پايان مدت يا بذل مدت از سوي شوهر منحل مي شود، و زن و مرد از يكديگر جدا مي شوند.2
2- آيا تفاوتي بين فسخ ازدواج و طلاق وجود دارد؟     در قانون مدني ايران تفاوت هايي ميان فسخ ازدواج و طلاق وجود دارد.      در فسخ ازدواج شرايطي پيش مي آيد كه به موجب آن مي توان عقد را باطل كرد، يعني زن يا مرد در شرايط معيني مي توانند بدون رعايت مقررات و تشريفات خاص طلاق، عقد را فسخ كنند يا بر هم زنند، اگرچه براي اثبات آن شرايط مي بايست به دادگاه مراجعه كنند، اما طلاق مستلزم رعايت مقررات ويژه اي است كه انحلال عقد را دشوارتر از فسخ آن مي سازد.3
3- در چه مواردي زن مي تواند فسخ عقد ازدواج را بخواهد؟      1- خصاء: به معني اخته كردن يا خايه كشيدن    2- عنن: يعني ناتواني جنسي. اگر ناتواني جنسي پس از عقد نيز انجام شود باز هم زن مي تواند فسخ نكاح را بخواهد.    3- مقطوع بودن آلت تناسلي به اندازه اي كه مرد نتواند عمل زناشويي را انجام دهد.    4- جنون مرد كه اين مورد نيز حتي اگر پس از عقد بروز كند از موجبات فسخ خواهد بود

شرایط باز پس گرفتن هدایای نامزدی

شرایط باز پس گرفتن هدایای نامزدی

از آنجایی که ماهیت حقوقی هدایای قبل از عقد نکاح با هدایای پس ازعقد که ازطرف زوجین و یا بستگان به آنها داده می شود تا حدودی متفاوت است و بیان خلاصه ای در باب هدایای قبل از ازدواج می تواند به روشن شدن بحث هدایای پس از ازدواج کمک نماید، فلذا بدواً به صورت گذرا اشاره ای به وضعیت حقوقی هدایای قبل از ازدواج خواهیم داشت، سپس ماهیت حقوقی و چگونگی استرداد هدایای پس از ازدواج موردبررسی قرارخواهدگرفت.

قانون مدنی صرفاً وضعیت حقوقی هدایای قبل از عقد نکاح را روشن نموده و اشاره ای به هدایای پس از ازدواج نکرده است بدین جهت بایستی ماهیت حقوقی آنها را، تحت سایر عناوین قانونی جست وجو نمود.

مواد ۱۰۳۷ و ۱۰۳۸ قانون مدنی به ترتیب چنین بیان نموده است که: «هریک از نامزدها می تواند درصورت به هم خوردن وصلت منظور هدایایی را که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه کند اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایایی خواهدبود که عادتاً نگاه داشته می شود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد.»

«مفاد ماده قبل، از حیث رجوع به قیمت درموردی که وصلت منظور در اثر فوت یکی ازنامزدها به هم خورد محسوس نخواهدبود.»

بنابراین باتوجه به مواد فوق می توان دریافت که چنانچه قبل از عقد نکاح از طرف نامزدها یا ابوین آنها هدایایی به طرف دیگر داده شده است در تمام موارد، قابل مطالبه نیست بلکه تنها تحت شرایطی، طرف اهداکننده حق مطالبه آن هدایا را خواهدداشت. آن شرایط به شرح ذیل عبارتند از:

۱) وصلت منظور به هم خورده و بنا نباشد ازدواج صورت گیرد. دراین صورت هدایایی که هریک از طرفین به طرف دیگر یا ابوین او داده است قابل مطالبه و استرداد خواهدبود.

۲) این هدایا به منظور و در راستای وصلت طرفین و نه به انگیزه دیگری تقدیم شده باشد.

۳) چنانچه عین هدایا موجود است عین قابل مطالبه و استرداد است لکن چنانچه عین موجود نیست صرفاً قیمت هدایایی قابل مطالبه است که عادتاً نگاه داشته می شود مثلاً هدایایی مصرف شدنی که با مصرف عین آن از بین می رود از شمول این بند خارج است. هدایا از نوع البسه و عطور از این گونه اند.

۴) قیمت هدایای نگاه داشتنی که تلف شده اند درصورتی قابل مطالبه است که بدون تقصیر هدیه گیرنده تلف نشده باشد.

۵) به هم خوردن وصلت به جهت فوت یکی از طرفین نباشد.

اما درخصوص هدایای پس از عقد نکاح همانطور که بیان گردید مقرراتی تحت عنوان هدایای پس از عقد نکاح در قانون مدنی و سایر قوانین به چشم نمی خورد لکن به نظر می رسد تقدیم هدایا از مصادیق همه است که بدین جهت بررسی مقررات قانون مدنی راجع به هبه پرداخته تا موضوع هدایای پس از عقد نکاح نیز روشن گردد.

ماده ۷۹۵ قانون مدنی چنین بیان داشته است «هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک می کند تملیک کننده واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه می گویند.»

ماده ۸۰۳ همان قانون بیان نموده است «بعد از قبض نیز واهب می تواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند مگر درموارد ذیل:

۱) در صورتی که متهب ، پدر یا مادر و یا اولاد واهب باشد .

۲) در صورتی که هبه معوض بوده و عوض هم داده شده باشد.

۳) در صورتی که عین موهوبه از ملکیت متهب خارج شده و یا متعلق حق غیر واقع شود ، خواه قهراً مثل اینکه متهب به واسطه فلس، مهجور شود خواه اختیاراً مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود .

۴) در صورتی که در عین موهوبه تغییری حاصل شود .

بنابراین چنانچه پس از عقد نکاح هدایایی از طرف زوجین و یا بستگان آنها به طرف دیگر تقدیم شود با توجه به ماهیت حقوقی چه تنها در موارد ذیل آن هدایا قابل مطالبه و استرداد خواهد بود :

۱) مال مورد هبه باقی بوده و از بین نرفته باشد . به عنوان مثال چنانچه هدیه یک دستگاه وسیله نقلیه بوده که از ناحیه زوج به زوجه هدیه شده باشد و این وسیله در اثر تصادف و یا آتش سوزی و امثال آن تلف شده باشد قابل استرداد و مطالبه نخواهد بود .

در این فرض بر خلاف هدایای قبل از عقد که بیان آن گذشت حتی قیمت آن نیز با وجود اینکه از نوع هدایای ذاتاً قابل نگاه داشتن است قابل مطالبه نیست چه بر اثر تقصیر متهب تلف شده باشد چه غیر آن .

۲) در صورتی که هبه از نوع معوض نبوده و چنانچه از نوع معوض بوده باشد عوض داده نشده باشد . به عنوان مثال واهب شرط کند که در قبال وسیله نقلیه ای که هبه می کند یک دستگاه موتوسیکلت دریافت نماید که در این صورت چنانچه واهب وسیله نقلیه را داده باشد و موتوسیکلت را تحویل گرفته باشد واهب حق رجوع به وسیله نقلیه را نخواهد داشت.

۳) مال مورد هبه از مالکیت متهب خارج نشده باشد . به عنوان مثال چنانچه هدیه گیرنده وسیله نقلیه را فروخته باشد یا با به رهن دادن آن به دیگری متعلق حق غیر کرده باشد واهب حق مطالبه مال مورد هبه را نخواهد داشت . همچنین است زمانی که در مال مورد هبه تغییری حاصل شده باشد که از حالت اولیه آن خارج گردیده باشد به عنوان مثال شمش طلا تبدیل به سکه های طلا شده باشد که در این حالت مال مورد هدیه را نمی توان مطالبه کرد . تبدیل مال به مال دیگر مثلاً تبدیل وسیله نقلیه ای که هدیه شده به وسیله نقلیه دیگری از طریق خرید و فروش نیز از این نوع است

هيات عمومي ديوان عدالت اداري راي داد

هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با ابطال بخشنامه ‌١/٢٠ مستمري‌هاي سازمان تامين اجتماعي اعلام کرد که به همسران بيمه‌شدگان متوفي، در صورت فوت شوهردوم مجدداً بايد مستمري پرداخت شود.
متن راي شماره ‌٢٠٠ هيات عمومي در اين زمينه به شرح زير است:
«مطابق ماده ‌١٠ قانون تامين اجتماعي از تاريخ اجراي قانون، سازمان بيمه‎هاي اجتماعي و سازمان بيمه اجتماعي روستائيان در سازمان تامين اجتماعي ادغام شده‎اند و کلية وظايف و تعهدات وديون و مطالبات و بودجه و دارايي و کارکنان آنها با حفظ حقوق و سوابق و مزاياي استخدامي خود به سازمان تامين اجتماعي منتقل شده است و به موجب حکم مقرر در قانون الحاق يک تبصره به بند يک ماده ‌٨١ قانون تامين اجتماعي همسران بيمه‎شدگان متوفي که شوهر اختيار کرده‎اند در صورت فوت شوهر دوم، توسط تامين‌اجتماعي مجدداً به آنهامستمري پرداخت خواهد شد. بنابراين با توجه به اين که همسر بيمه شده متوفي به اعتبارهمسر سابق از بيمه‎هاي اجتماعي برخوردار بوده و تکليف سازمان بيمه‎هاي اجتماعي درقبال بيمه شده و همسر او به سازمان تامين اجتماعي منتقل شده است و به موجب تبصره الحاقي فوق‎الذکر در صورت فوت شوهر دوم، تامين اجتماعي مکلف به برقراري مستمري براي همسر بيمه شده متوفي بوده است، بخشنامه ‌١/٢٠ مستمري‌هاي سازمان تامين اجتماعي که حکمي مخالف قوانين فوق‎الذکر دارد، با استناد به بند يک ماده ‌١٩ و ماده ‌٤٢ قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي‎شود.


منبع: کانون مرکز

مستندات قانونی در دعاوی

احکام کلی عقود و تعهدات ( مواد 183 تا 189 ق . م )-

 تعریف عقد : ماده 183 ق . م -

اقسام عقد : ماده 184 ق . م -

 عقد لازم : ماده 185 ق . م و ماده 219 ق . م

 عقد جائز : ماده 186 ق . م -

عقد لازم از یک جهت : ماده 187 ق . م -

 عقد خیاری : ماده 188 ق . م -

عقد منجز : ماده 189 ق . م  

شرایط اساسی برای صحت معامله ( مواد 190 تا 209 ق . م ) - شرایط صحت معامله : ماده 190 ق . م - قصد انشاء و اعلام آن : ماده 191 ق . م - بیان قصد به اشاره : ماده 192 ق . م - انشاء معامله به داد و ستد ( معاطات ) : ماده 193 ق . م - توافق دو انشاء : ماده 194 ق . م - اثر فقدان و قصد : ماده 195 ق . م - قاعده اصیل بودن طرف معامله – تعهد به نفع شخص ثالث : ماده 196 ق . م - معامله به عین متعلق به غیر : ماده 197 ق . م - وکالت در عقد : ماده 198 ق . م و مواد 656 تا 683 ق . م - اشتباه و اکراه : ماده 199 ق . م - اشتباه در خود موضوع : ماده 200 ق . م - اشتباه در شخص طرف : ماده 201 ق . م - اکراه : ماده 202 ق . م - اکراه از طرف خارج : ماده 203 ق . م - اکراه به موجب تهدید خویشان : ماده 204 ق . م - تهدید مؤثر در اکراه : ماده 205 ق . م - اضطرار : ماده 206 ق . م - الزام به حکم مقامات صالح اکراه نیست : ماده 207 ق . م - ترس در اکراه : ماده 208 ق . م - امضاء معامله : ماده 209 ق . م

اهلیت طرفین در عقد ( مواد 210 تا 213 )- لزوم داشتن اهلیت : ماده 210 ق . م - شرایط اهلیت داشتن : ماده 211 ق . م و مواد 1208 ، 1210 و 1211 ق . م- معامله با صغیر و سفیه و مجنون:ماده 212 ق . م و مواد 1211 تا 1215 ق . م - معامله محجورین : ماده 213 ق . م 

 در مورد معامله ( مواد 214 تا 216 )- مورد معامله : ماده 214 ق . م - شرایط مورد معامله : ماده 215 ق . م و ماده 348 ق . م - معلوم بودن مورد معامله : ماده 216 ق . م

در جهت معامله ( مواد 217 تا 218 مکرر ) - مشروع بودن جهت معامله : ماده 217 ق . م - بطلان معامله صوری با قصد فرار از دین : ماده 218 ق . م و رای وحدت رویه شماره 2940 مورخ 25/10/37 و ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی - تأمین اموال بدهکار گریزان از وفای به عهد : ماده 218 مکرر  

اثر معاملات ( مواد 219 تا 225 ) - اصل لزوم معامله : ماده 219 ق . م - لوازم عرفی و قانونی : ماده 220 ق . م و ماده 225 ق . م- مسئولیت قراردادی : ماده 221 ق . م - اجرای تعهد به هزینه مدیون : ماده 222 ق . م و ماده 238 ق . م و همچنین ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی - اصل صحت : ماده 223 ق . م - معنی عرفی الفاظ : ماده 224 ق . م - لوازم عرفی : ماده 225 ق . م و ماده 220 ق . م 

خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات ( مواد 226 تا 230 ) - لزوم رعایت اجل در تعهد : ماده 226 ق . م - مانع خارجی تعهد : ماده 227 ق . م - خسارات تأخیر تأدیه دین پولی : ماده 228 ق . م - نقش قوه قاهره در تعهد : ماده 229 ق . م و ماده 227 ق . م - وجه التزام : ماده 230 ق . م اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث ( ماده 231 ) و ( ماده 196 ق . م ) - شرایط ضمن عقد ( مواد 232 تا 246 )- شروط باطل : ماده 232 ق . م - شروط مفسد : ماده 233 ق . م - اقسام شرط : ماده 234 ق . م - تخلف از شرط صفت : ماده 235 ق . م و ماده 335 ق . م - شرط نتیجه : ماده 236 ق . م - شرط فعل : ماده 237 ق . م - انجام دادن فعل به خرج ملتزم : ماده 238 ق . م و ماده 242 ق . م و همچنین ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی - فسخ معامله مشروط : ماده 239 ق . م- شرط ممتنع : ماده 240 ق . م- شرط دادن رهن یا ضامن : ماده 241 ق . م و ماده 379 ق . م - تلف و عیب مالی که به موجب شرط باید رهن داده شود : ماده 242 ق . م- عدم انجام شرط دادن ضامن : ماده 243 ق . م- انصراف از عمل به شرط :ماده 244 ق . م- اسقاط حق حاصله از شرط : ماده 245 ق . م- اثر اقاله و فسخ در شرط : ماده 246 ق . م 

معاملات فضولی ( مواد 247 تا 263 ) - معامله فضولی : ماده 247 ق . م و ماده 674 ق . م - اجازه مالک در معامله فضولی : ماده 248 ق . م - سکوت مالک : ماده 249 ق . م - اجازه مسبوق به رد : ماده 250 ق . م - رد معامله فضولی : ماده 251 ق . م - تأخیر در اجازه و رد : ماده 252 ق . م- فوت مالک قبل از اجازه و رد : ماده 253 ق . م- اثر انتقال مال به فضول : ماده 254 ق . م - کشف مالکیت یا سمت فضول : ماده 255 ق . م- معامله به مال خود و غیر : ماده 256 ق . م- اجازه در صورت تعدد معامله فضولی : ماده 257 ق . م- منافع مورد معامله که اثر اجازه از روز عقد است : ماده 258 ق . م - ضمان متصرف در معامله فضولی : ماده 259 ق . م و ماده 320 ق . م - اجازه قبض عوض : ماده 260 ق . م- ضمان خریدار متصرف : ماده 261 ق . م و ماده 320 ق . م- استرداد ثمن از بایع فضولی : ماده 262 ق . م- رجوع خریدار جاهل به بایع فضولی : ماده 263 ق . م سقوط تعهدات ( ماده 264 تا 300 ) وفای به عهد ( مواد 265 تا 282 )- ظهور اصل عدم تبرع : ماده 265 ق . م - تعهد طبیعی : ماده 266 ق . م - ایفای دین از جانب غیر مدیون : ماده 267 ق . م - شرط مباشرت متعهد : ماده 268 ق . م - تحقق وفای به عهد : ماده 269 ق . م - استرداد مال تأدیه شده : ماده 270 ق . م - لزوم تأدیه به دائن : ماده 271 ق . م - تأدیه به غیر دائن : ماده 272 ق . م - امتناع از قبول تأدیه : ماده 273 ق . م - لزوم اهلیت قبض : ماده 274 ق . م و ماده 628 ق . م - وفای به موضوع دیگر : ماده 275 ق . م - جواز تصرف مدیون : ماده 276 ق . م - تبعیض در موضوع تعهد – مهلت عادله : ماده 277 ق . م و ماده 652 ق . م و همچنین ماده 268 ق . ت - تسلیم عین معین : ماده 278 ق . م - تأدیه مال کلی : ماده 279 ق . م - محل انجام دادن تعهد : ماده 280 ق . م و ماده 375 ق . م - مخارج تأدیه : ماده 281 ق . م و ماده 381 ق . م - انتخاب دین پرداخت شده : ماده 282 ق . م اقاله ( مواد 283 تا 288 ) - تراضی در اقاله : ماده 283 ق . م - بیان اراده : ماده 284 ق . م - موضوع اقاله : ماده 285 ق . م - تلف یکی از دو عوض در اقاله : ماده 286 ق . م - نمائات و منافع بعد از اقاله : ماده 287 ق . م - ازدیاد قیمت مورد معامله در حین اقاله : ماده 288 ق . م

ابراء ( ماده 289 تا 291 ) - تعریف ابراء : ماده 289 ق . م - اهلیت طلبکار : ماده 290 ق . م - ابراء ذمه میت : ماده 291 ق . م

در تبدیل تعهد ( مواد 292 و 293 ) - موارد تبدیل تعهد : ماده 292 ق . م - سقوط تضمینات در تبدیل تعهد : ماده 293 ق . م

تهاتر ( مواد 294 تا 298 ) - زمینه تهاتر : ماده 294 ق . م - تهاتر قهری : ماده 295 ق . م - شرائط دو دین : ماده 296 ق . م - منع تهاتر دین مضمون له به ضامن با تعهد ضامن : ماده 297 - اثر پرداخت مخارج مربوط به نقل موضوع : ماده 298 ق . م - منع تهاتر دین توقیف شده به سود ثالث : ماده 299 ق . م مالکیت مافی الذمه ( ماده 300 ) الزامات خارج از قرارداد ( مواد 301 تا 306 ) - رد مالی که بدون استحقاق گرفته شده : ماده 301 ق . م - ایفای ناروا : ماده 302 ق . م - ضمان گیرنده مال دیگری : ماده 303 ق . م - فروش مال غیر : ماده 304 ق . م - هزینه نگهداری مال غیر : ماده 305 ق . م - اداره فضولی : ماده 306 ق . م

ضمان قهری ( مواد 307 تا 327 ) - اسباب ضمان : ماده 307 ق . م  غصب ( مواد 308 تا 327 ) - تعریف غصب : ماده 308 ق . م - منع مالک از تصرف : ماده 309 ق . م - انکار امانت : ماده 310 ق . م - رد عین مغصوب و بدل آن : ماده 311 ق . م و ماده 950 ق . م - یافت نشدن و از مالیت افتادن مال مغصوب : ماده 312 ق . م - بنا و غرس در زمین دیگری : ماده 313 ق . م - بهای افزوده د رنتیجه عمل غاصب : ماده 314 و همچنین ماده 33 ق . م - ضمان غاصب : ماده 315 ق . م و ماده 631 ق . م - غصب از غاصب : ماده 316 ق . م - تضامن غاصبان در رد عین : ماده 317 ق . م - رجوع غاصبان به یکدیگر : ماده 318 ق . م - گرفتن مال مغصوب از یکی از غاصبان : ماده 319 ق . م - ضمان غاصبان در مورد منافع : ماده 320 ق . م - ابراء و انتقال حق به یکی از غاصبان : ماده 321 ق . م - ابراء یکی از غاصبان در مورد منافع : ماده 322 ق . م - ضمان خریدار مال مغصوب : ماده 323 ق . م - ضمان مشتری عالم به غصب : ماده 324 ق . م - خریدار جاهل به غصب : ماده 325 ق . م - رجوع خریدار به غاصب : ماده 326 ق . م - ترتب ایادی به غیرغصب : ماده 327 ق . م

اتلاف ( مواد 328 تا 330 ) - ضمان مسبب اتلاف : ماده 328 تا 330 - تخریب خانه و بنای دیگری : ماده 329 ق . م - کشتن حیوان دیگری : ماده 330 ق . م و ماده 358 ق . م . ا  

تسبیب ( مواد 331 تا 335 ) - ضمان مسبب تلف : ماده 331 ق . م و ماده 318 ق . م . ا- اجتماع سبب و مباشر تلف : ماده 332 ق . م و ماده 363 ق . م . ا- ضمان صاحب دیوار و عمارت و کارخانه : ماده 333 ق . م - ضمان مالک و متصرف حیوان : ماده 334 ق . م - تصادم دو وسیله نقلیه : ماده 335 ق . م و قانون بیمه اجباری مسئولیت دارندگان وسایل نقلیه موتوری و زمینی و همچنین مواد 336 و 337 ق . م . ا

استیفاء ( مواد 336 و 337 )- استیفاء از کار دیگری : ماده 336 ق . م - استیفاء از مال دیگری : ماده 337 ق . م هبه ( مواد 795 تا 807 )- تعریف هبه : ماده 795 ق . م - اهلیت واهب : ماده 796 ق . م - لزوم مالکیت واهب : ماده 797 ق . م - اثر قبض در هبه : ماده 798 ق . م - هبه به محجور : ماده 799 ق . م - قبض پیش از هبه : ماده 800 ق . م - هبه با شرط عوض : ماده 801 ق . م - فوت یکی از دو طرف قبل از قبض : ماده 802 ق . م - رجوع از هبه : ماده 803 ق . م - تملک نماآت متصل و منفصل : ماده 804 ق . م و ماده 804 ق . م - رجوع بعد از فوت یکی از دو طرف : ماده 805 ق . م - هبه طلب به بدهکار : ماده 806 ق . م - صدقه : ماده 807 ق . م تصرف عدوانی ( ماده 36 ق . م ) حق انتفاع ( مواد 40 تا 54 ق . م )- تعریف حق انتفاع : ماده 40 ق . م - عمری : ماده 41 ق . م - رقبی : ماده 42 ق . م - سکنی : ماده 43 ق . م - حبس مطلق : ماده 44 ق . م - ایجاب و زوال حق انتفاع : ماده 45 ق . م - لزوم بقای موضوع حق انتفاع : ماده 46 ق . م - اثر قبض در حبس : ماده 47 ق . م - نحوه حفاظت منتفع از مال : ماده 48 ق . م - مخارج نگهداری موضوع انتفاع : ماده 49 ق . م - تلف شدن موضوع انتفاع : ماده 50 ق . م - موارد زوال حق انتفاع : ماده 51 ق . م - مسئولیت منتفع : ماده 52 ق . م - انتقال موضوع حق انتفاع : ماده 53 ق . م - نقش عرف در حق انتفاع : ماده 54 ق . م 1 – دعوی متقابل : مواد 141 تا 143 ق . آ . د . م 2 – مطالبه وجه چک و مطالبه خسارت : مواد 1 و 3 مکرر و تبصره ماده 4 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 2/6/82 3 – قرار تأمین دلیل : مواد 149 تا 155 ق . آ . د . م4 – ارجاع امر به کارشناس : مواد 257 تا 269 ق . آ . د . م5 – صدور حکم مبنی بر ابطال چک مسافرتی والزام خوانده به پرداخت وجه آن : تبصره 3 الحاقی ماده 14 ق . ص . چ مصوب 75 6 – جلب ثالث : مواد 135 تا 140 ق . آ . د . م 7 – مطالبه وجه سفته : ماده 307 و ماده 309 ناظر به مواد 241 تا 306 ق ت  

اجرای اولين حكم قصاص اسيدپاشی در ايران

پيش‌بيني مي‌شود اين اقدام كه به علت برخورد شديد با پديده شوم اسيدپاشي و رواج آن در سال‌هاي اخير صورت مي‌گيرد موج شديدي از مخالفت‌ها و موافقت‌ها را در پي داشته باشد.
مجيد در مقابل اين ادعاي من خواست كه از همسرم طلاق بگيرم و اظهار كرد كه در صورت عدم جدايي از همسرم مرا خواهد كشت. من تهديدهاي او را جدي گرفتم و همان روز به پليس اطلاع دادم اما پليس گفت تا زماني كه جرمي واقع نشده نمي‌توان وارد عمل شد.

تهران امروز: مجيد متهم به پاشيدن اسيد روي صورت آمنه بهرامي نو، قرباني مشهور پرونده اسيدپاشي به احتمال قوي روز شنبه از ناحيه هر دو چشم با اسيد مجازات خواهد شد.

يك منبع آگاه درباره اجراي اين حكم گفت: اين حكم در وهله اول توسط خود آمنه و در صورت امتناع وي توسط متخصصان انجام مي‌شود و دقت كافي مي‌شود تا ضايعاتي بيشتر از آنچه به قرباني وارد شده نصيب متهم حادثه نشود.

پيش‌بيني مي‌شود اين اقدام كه به علت برخورد شديد با پديده شوم اسيدپاشي و رواج آن در سال‌هاي اخير صورت مي‌گيرد موج شديدي از مخالفت‌ها و موافقت‌ها را در پي داشته باشد.

نظر مخالفان و موافقان

موافقان اين حكم كه به قصاص چشم در برابر چشم معروف شده است معتقدند: بايد با مجازات در خور جرم موافق باشم. شايد اگر ما هم مجازات‌هاي سنگين تري براي مجرمان داشتيم، ميزان جنايت پايين مي‌آمد و تا اين حد با رواج اين خشونت غير قابل جبران مواجه نبوديم.

اصلي‌ترين موافق اين حكم احتمالا خود خانم بهرامي است. وي در پاسخ به اينكه آيا فكر مي‌كند خودش كمتر از مجيد سنگدل است، گفت: متهم را بيهوش مي‌كنند و بنابراين درد نمي‌كشد. صورتش هم از فرم نمي‌افتد چراكه تنها چند قطره اسيد در چشمانش ريخته خواهد شد.

يكي از خانم‌هاي موافق اين طرح به تهران امروز مي‌گويد: « فكر مي‌كنم او بايد به روي آن مرد اسيد بپاشد. اين زن كه ظاهرا پيش از اسيد پاشي زيبا بوده، حالا تمام صورتش به هم ريخته است. آن مرد بيمار علاوه بر كور شدن، بايد به زندان هم انداخته شود.»

خانمي ديگر مي‌گويد: هر كس كه با ديگري چنين كاري كند، بايد با مجازاتي مشابه روبه‌رو شود. البته اين مجازات سبب درمان قرباني نمي‌شود اما باعث مي‌گردد ديگران دست به چنين كاري نزنند.

مخالفان هم اعتقاد دارند اجراي اين حكم مانعي در وقوع مجدد جرم اسيد پاشي نخواهد داشت همچنان كه درباره بسياري از جرايم اين اتفاق نيفتاده است.

آمنه چگونه قرباني شد؟

ساعت ‌‌٣٠: ‌١٦ يكي از روزهاي اواسط آبان‌ماه سال ‌‌٨٣ اهالي خياباني دربزرگراه رسالت متوجه داد و فريادهاي دختري جوان شدند كه با دنبال كردن موضوع دريافتند دختر جوان به نام «آمنه» از سوي فردي مورد اسيدپاشي قرار گرفته است.

با انتقال آمنه به بيمارستان، تلاش پزشكان براي درمان وي آغاز شد، اما زماني كه بعد از انتقال به بيمارستان‌هاي رسالت و مطهري به بيمارستان لبافي‌نژاد منتقل شد، پزشكان اعلام كردند كه ديگر دير شده و چشم چپ آمنه كاملا از بين رفته است.

آمنه در شكايت خود به دادسراي جنايي تهران گفت: چند ماه قبل وقتي در دانشكده‌ برق مشغول تحصيل بودم متوجه شدم كه يكي از دانشجويان به اسم مجيد به من علاقه‌مند شده است. چند بار مادرش با منزل ما تماس گرفت اما مادر من به دليل تفاوت‌هاي زياد سني، فرهنگي و خانوادگي ما پاسخ منفي داد كه البته جواب خودم نيز منفي بود تا اينكه يكي از دوستانم پيشنهاد داد براي تمام كردن موضوع، يك بار رودررو پاسخ قطعي خود را به او بدهم. به همين دليل يك روز كه بعد از ايجاد مزاحمت‌هاي فراوان و تماس‌هاي گاه و بي‌گاه به محل كارم آمد، به او گفتم كه با فردي عقد كرده‌ام و ديگر سراغ من را نگيرد.

مجيد در مقابل اين ادعاي من خواست كه از همسرم طلاق بگيرم و اظهار كرد كه در صورت عدم جدايي از همسرم مرا خواهد كشت. من تهديدهاي او را جدي گرفتم و همان روز به پليس اطلاع دادم اما پليس گفت تا زماني كه جرمي واقع نشده نمي‌توان وارد عمل شد و فرد را بازداشت كرد. با گذشت دو روز از اين ماجرا عصر روز حادثه زماني كه از محل كارم خارج شدم ناگهان فردي مثل سايه از پشت به من نزديك شد و بعد روبه‌رويم ايستاد.

سپس ظرفي سرخ‌رنگ را جلو آورد و مايع به شدت سوزاننده‌ داخل آن را روي صورتم پاشيد. اول تصور كردم كه آب‌ جوش است اما وقتي مرا به چند بيمارستان بردند، فهميدم اسيد بوده و همان ابتدا چشم چپم از بين رفت.

پزشكان اقدام به تخليه‌ چشم چپم كردند و گفتند كه چشم راستم نيز در شرف نابينايي است. به همين دليل پيشنهاد كردند كه براي درمان به بارسلون بروم و آن زمان با هشت هزار يورو كه بخشي از آن به صورت كمك از سوي دولت وقت به خانواده‌ام پرداخت شد، براي درمان به اسپانيا سفر كردم. در آنجا ‌‌١٧ بار مورد جراحي پلاستيك قرار گرفتم و چشم راستم نيز مورد درمان قرار گرفت اما پزشكان اعلام كردند كه اثرات مخرب اسيد تا پنج سال باقي مي‌ماند و به همين دليل يك شب وقتي در خانه بودم ناگهان متوجه شدم داخل حفره‌ چشم راستم چيزي وجود ندارد و به اين ترتيب چشم ديگر خود را هم از دست دادم.

با صدور قرار مجرميت براي متهم، پرونده وي جهت محاكمه به دادگاه كيفري استان تهران ارجاع شد و قضات شعبه ‌‌٧١ دادگاه كيفري به رياست، روز ‌‌٦ آذرماه سال ‌٨٧ پس از اخذ اظهارات متهم و شاكي، حكم قصاص دو چشم به شيوه‌ مورد درخواست شاكي يعني ريختن اسيد در چشم متهم و پرداخت ديه‌ جراحات وارده پس از پرداخت تفاضل ديه از سوي شاكي را صادر كردند.

اين پرونده پس از تاييد راي صادره از سوي دادگاه توسط ديوان عالي كشور، روز ‌٢١ اسفندماه ‌٨٧ به واحد اجراي احكام دادسراي امور جنايي تهران ارجاع شد.

پس از بازگشت مجدد دختر جوان و ناكامي پزشكان در درمان وي، بار ديگر «آمنه» و خانواده‌اش بر اجراي حكم قصاص تاكيد كردند و به اين ترتيب پرونده از سوي قاضي عصمت‌الله جابري داديار اجراي احكام دادسراي جنايي در آستانه ارسال نزد رئيس قوه قضائيه جهت استيذان و نهايتا اجراي حكم قرار گرفت.

منبع :عصر ایران

بزهكاري زنان و مسئوليت كيفري مخففه

بخش حوادث در رسانه هاي مختلف اعم از روزنامه ها ، هفته نامه ها ، تلويزيون و ... هميشه از پرطرفدارترين بخش ها محسوب شده و مي شود . درباره اين گرايش ، علل مختلفي بيان مي شود كه در اينجا قصد نداريم به كالبد شكافي آن بپردازيم . در اينجا ، در نظر داريم با ذكر خلاصه اي از حوادث مندرج در نشريات ، به وسيله كارشناسان حقوقي به تحليل آنها بپردازيم تا به اين وسيله هم دانشجويان حقوق و هم علاقه مندان مسائل حقوقي و جزايي با چگونگي تشريح حقوقي يك پرونده ( هرچند آنچه در روزنامه ها انعكاس مي يابد فاقد جزئيات يك پرونده است ) آشنا شوند.

در بحث مسؤوليت كيفري ، قاعده كلي بر اين پايه استوار است كه « جنسيت » زن تأثيري در مسؤوليت كيفري او نداشته و حتي سبب تخفيف اين نوع مسؤوليت نمي شود .
 

بنابراين زنان همانند مردان در قبال اعمالي كه داراي خصيصه كيفري است ، مسؤول و قابل مجازات شناخته مي شوند . اين رويكرد در حالي است كه اغلب فرهنگ ها در مورد برخي از خصوصيات زنان اتفاق نظر وجود دارد . گفته مي شود اين نوع خصوصيات ناشي از عوامل جسماني و يا به نظر برخي و بيشتر معلول تعليم و تربيت فرهنگ هاست ، به طوري كه « زن » تحت شرايط و مقتضيات خاص و انتظارات فرهنگي ، عادتاً واكنش احساسي متناسب با آن اوضاع و احوال و يا انتظارات از خود بروز مي دهد و به هر حال پرداختن به اين موضوع در حوصله اين نوشتار و تخصص نگارنده نيست و اشاره به اين موضوع در اين مقال و در رابطه با عدم تأثير جنسيت در مسؤوليت كيفري است ، در حالي كه پذيرش تأثير هيجانات آني در باب مسؤوليت كيفري جرم و نوع آن به ويژه در جرائم قتل و صدمات بدني عمدي در برخي از سيستم هاي جزائي – مانند فرانسه و انگليس – سبب تفكيك قتل آني از قتل با سبق تصميم و اعمال مسؤوليت هاي كيفري و مجازات هاي متفاوت گرديده است كه تفصيل اين موضوع نيز نوشتار جداگانه اي را مي طلبد . همانطوري كه بنا به شرايط و عوامل مؤثر اجتماعي ، اقتصادي و فرهنگي در هر جامعه ، موقعيت هاي « زن و مرد » متفاوت مي باشد ، نوع و آمار جرائم هر يك از آنها نيز مختلف است و اين اختلاف فاحش در ميزان جرائم ارتكابي آنان به وضوح ديده مي شود ، زيرا آمار جرائم زنان درصد بسيار كمتري نسبت به آمار جرائم مردان تشكيل مي دهد .
به نظر مي رسد رقم كمتر جرائم زنان سواي جنسيت ، ناشي از مداخله كمتر آنان در عرصه هاي مختلف زندگي اجتماعي ، اقتصادي و تجاري است و در عوض ، در نهاد خانواده و تربيت فرزندان و به طور كلي در چرخه امور داخلي خانه و خانواده ، تكاليف و مسؤوليت و بلكه مشتقات بيشتري به زنان تحميل مي شود و اما در اين نوشتار كوتاه ، نگارنده درصدد است به نكاتي از شرايط و موقعيت هاي قانوني متفاوت زنان نسبت به مردان در اوضاع و احوالي كه مرتكب جرم مي شوند ، اشاره نمايد تا مشخص شود جدا از آسيب ديدگي زنان در شرايطي كه « بزه ديده » جرمي هستند در برخي موارد از « بزهكاري » نيز آنها در موقعيت هاي خاص وادار به ارتكاب جرم مي شوند .
به رغم تأثير جنسيت زن در اعمال مسؤوليت كيفري كامل در قوانين موضوعه كشور ما ، در برخي ممالك اين نوع مسؤوليت تحت شرايط خاص و يا در مورد جرائمي معين نسبت به زنان مرتكب جرم به مسؤوليت مخففه ( diminished responsibility ) تبديل يافته و موجب تغيير عنوان مجرمانه ( ماهيت جرم ) و مجازات تقليل يافته مي گردد ، در حالي كه مقررات كيفري فعلي كشور ما ، اساساً مسؤوليت مخففه پيش بيني نشده و مسؤوليت كيفري بر دو مبنا يعني « مسؤوليت » استوار مي باشد . بنابراين در احراز عوامل رافع مسؤوليت كيفري مانند جنون در زمان ارتكاب جرم و يا اكراه و اجباري كه عادتاً قابل تحمل نبوده و موجب اختلال در اراده مرتكب شده و او را وادار به ارتكاب جرم نمايد ، قانوناً امكان پذيرش حالات بينابين و نسبي وجود ندارد . به سخن ديگر ، قاضي رسيدگي كننده نمي تواند با احراز اكراه يا اجبار ، منجر به اختلال نسبي اراده مرتكب جرم ، مسؤوليت كيفري او را براساس مسؤوليت مخففه تشخيص و بر مبناي مقررات قانوني ، مجازات وي را تقليل دهد ، در مورد ابتلاء به جنون در حال ارتكاب نيز با وجود اينكه در ماده 51 قانون مجازات اسلامي تصريح شده جنون به هر درجه كه باشد ( هرچند جنون نسبي ) رافع مسؤوليت كيفري است ، اما از آنجايي كه جنون در قانون تعريف نشده و درجات آن مشخص نگرديده است ، رويه قضايي براساس احراز جنون تام و عدم مسؤوليت كيفري كامل استوار است و در مواردي كه مرتكب جرم در زمان ارتكاب عمل مجرمانه جنون نسبي مبتلاست ، اگرچه با صراحت ماده 51 قانون مرقوم مي بايستي مجرم مبري از مسؤوليت كيفري شناخته شود ، اما اغلب مرتكب داراي مسؤوليت كيفري كامل شناخته مي شود ، به هر حال پذيرش مسؤوليت مخففه از نوع آنچه در بالا بيان شده ، جايگاه قانوني ندارد .
لازم به ذكر است در قانون مجازات عمومي سابق مطابق بند ب ماده 36 آن قانون ابتلا به اختلال نسبي شعور – قوه تميز و اراده در زمان ارتكاب جرم – از موجبات تخفيف يا تبديل مجازات مرتكب جرم به شمار مي آمد ، در حالي كه در مقررات موضوعه فعلي در رسيدگي به جرم ، چنين مقرراتي حتي در جرائم تعزيري پيش بيني نشده است و مقررات ماده 54 قانون مجازات اسلامي درباره تأثير اكراه و اجبار در جرائم تعزيري و مجازات هاي بازدارنده ناظر به موردي است كه اكراه و يا اجبار عادتاً قابل تحمل نباشد و تنها احراز اين حالت كه سبب زوال مسؤوليت كيفري مرتكب ( مكره و مجبور ) مي گردد از اين رو در صورتي كه تأثير اكراه و اجبار در ارتكاب جرم نسبي باشد ، نمي توان قائل به پذيرش مسوليت مخففه و تقليل مجازات مرتكب شد واستناد به كيفيات مخففه ماده 22 قانون مجازات اسلامي نيز فرع بر اصل پذيرش و مسؤوليت كيفري كامل مرتكب جرم است ، اما هدف از اشاره به اين مباحث جزايي اين است كه زنان در زمان ارتكاب برخي جرائم ممكن است تحت شرايط خاص در موقعيت هايي قرار گيرند كه اين شرايط و وضعيت موجب اختلال نسبي در اراده آنان در حال ارتكاب جرم گردد ، به عنوان مثال حضور شوهر در صحنه جرم و يا مداخله غير مستقيم وي ممكن است سبب انگيزش زن به ارتكاب جرم و در واقع تمكين او از نوعي اكراه معنوي براي ارتكاب جرم باشد . اين نوع اكراه هر چند در حد اكراه « غيرقابل تحمل » نيست ولي نمي توان اثر انگيزشي آن را در ارتكاب جرم توسط زن ناديده گرفت . در برخي از نظام هاي كيفري مانند انگلستان ، مقرراتي پيش بيني شده كه براساس آن اثبات اينكه زني جرمي را در حضور شوهر خود و تحت اكراه وي ( و نه الزاماً اكراه غيرقابل تحمل ) مرتكب شده است ، مي تواند دليلي براي نفي مسؤوليت كيفري مرتكب باشد و اين نوع اكراه ، در واقع اخلاقي و معنوي است و تنها در اتهام قتل عمد و خيانت به كشور پذيرفته نشده است .
در كشور ما ، با وجود تحولات فرهنگي و اجتماعي سالهاي اخير ، فرهنگ غالب حتي در طبقات اجتماعي متوسط اكثراً مبتني بر تمكين زن از وضعيت هاي ناهنجاري است كه شوهر در آن قرار گرفته و يا خود شوهر باعث و باني آن گرديده است ، مانند اينكه زني ناچاراً براي شوهر معتاد خود مواد مخدر تهيه كند و يا به رغم علم اينكه شوهرش اموالي را سرقت نموده و يا به طرق نامشروع به دست آورده است ، ناگزير از قبول اين اموال يا فروش آنها به غير باشد . اين نوع اكراه معنوي در پديده مجرمانه اي چون قتل نيز به صورت مساعدت زن براي فرار شوهر از مجازات ديده مي شود ، همان طوري كه در مورد قديمي ترين زن زنداني ايران كه متهم به قتل بود و بعد از تحمل 13 سال حبس اخيراً آزاد شد ، اين موضوع صدق مي كند ، زيرا فاطمه در واقع تحت اكراه معنوي شوهرش مجبور شده بود ارتكاب قتلي را به عهده بگيرد ، اما با كشف چگونگي قضيه و بي گناهي وي در قتل ، آزاد گرديد . ( ر. ك به تحليلي از نگارنده : آزادي زن زنداني بعد از 13 سال حبس – روزنامه آفتاب يزد ، 18 بهمن 84 ) مستقل از موارد مطرح ، مي توان اذعان كرد در برخي شرايط و به ويژه در طبقات اجتماعي فقير و محروم ، زنان به تشويق شوهر و يا تحت اكراه يا اجباراو رأساً به ارتكاب رفتارهاي ضد اجتماعي تن داده اند .
همان طوري كه در قضيه 340 دختر ربايي در 23 استان و سرقت طلاجات دختر بچه ها ، آناهيتا اظهار مي نمايد ، در ارتكاب جرايم و يا تكرار آنها مجبور به تمكين از شوهر خود ( عامل اصلي دختر ربايي و تعرض به تعدادي از زنان ) و يا مساعدت به وي بوده است . ( ر. ك به روزنامه اعتماد ملي ، 6/11/84 ص 14 ) و كلام آخر اينكه در آسيب شناسي علل بزهكاري توسط زنان شوهر دار نيز تنها به مباشرت او در همسرآزاري و برخي موارد زن كشي خلاصه نمي شود ، بلكه در زمينه ارتكاب بزهكاري توسط زنان شوهر دار نيز اين نقش ( اعم از مستقيم يا غير مستقيم ) قابل ملاحظه است و زنان در برخي جرائم ارتكابي تحت اكراه معنوي شوهر كه موجب اختلال نسبي در اراده آنان در زمان ارتكاب جرم مي شود ، قرار مي گيرند و ضروري مي نمايد قانونگذار در اصلاحات جزايي در رابطه با پذيرش مسؤوليت مخففه در اينگونه حالت ها و موارد مشابه در برخي جرائم مقرراتي وضع نمايد .
منبع:
www.lawnet.ir

اثبات زوجيت

يكي از دعاوي قابل طرح در محاكم، دعواي زوجيت است كه توسط يكي از زوجين احتمالي عليه ديگري طرح مي گردد. بدليل بعضاً خصوصيات ويژه اي كه اين دعوي دارد، مقاله مستقلي را بدان اختصاص داده و دلايل احتمالي براي اثبات اين دعوي را به بررسي مي گيريم.


اصولاً هر كس مدعي حقي بر ديگري است، بايد ادعاي خود را ثابت كند و اين معنا مفاد روايات متعدد از معصومين بدين مضمون كه “البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر”[۱]بوده و ماده ۱۲۵۷ قانون مدني از اين قاعده كلي بر گرفته شده و ۱۹۷ قانون آدم جديد نيز بر آن دلالت دارد.
دعوي ازدواج نيز از همين قاعده پيروي مي كند. بنابراين، زن يا مردي كه مدعي رابطه زوجيت هستند، بايد ادعاي خود را به مدد دلايل محكم به اثبات برسانند. اما قبل از اينكه ببينيم چه دلايلي براي اثبات رابطه زوجيت كارايي دارند، بپردازيم به اينكه متعلق اثبات چه امري است؟ آيا زوجيت صرف بدون ذكر شروط در ضمن عقد مي تواند متعلق اثبات قرار گيرد يا حتماً بايد اثبات عقد مقرون به اثبات شروط و تفاصيل آن باشد؟
متعلق اثبات
اگر شهادت شهود -كه وفق بند “د” ماده ۲۳۰ (آ.د.م. جديد)، مي توانند دو مرد يا يك مرد و دو زن باشند،- بخواهد بر اثبات زوجيت قائم شود، وفق نظر فقهاي شيعه و حنفيه كافي است كه شاهد نسبت به اصل وقوع ازدواج شهادت بدهد بي آنكه نياز به ذكر شروط و تفاصيل عقد باشد[۲] ولي فقهاي حنبلي مي گويند شهادت بر وقوع عقد به تنهايي كافي نيست بلكه بايد شهود بر شروط نيز گواهي دهند زيرا مردم در مورد شروط نيز با هم اختلاف مي كنند. بعلاوه، ممكن است شرط در ضمن عقدي وجود داشته باشد كه مثلاً به دليل خلاف مقتضاي ذات عقد بودن و يا معلق ساختن عقد، آنرا باطل سازد.
به هر حال، رويه عملي دادگاه هاي ما به تبع از فقه شيعه در جايي كه عقدي مورد تعارض قرار گرفته باشد، اين است كه اول سراغ اثبات اصل عقد مي روند و در صورتي كه اصل عقد ثابت شد، از مدعي وجود شرط، دليل مطالبه مي كنند. همانطوري كه در ساير عقود مثل بيع چنين است. مثلاً دادگاه مي تواند ابتدائاً با قيام دليل، اصل بيع را محرز بداند و متعاقباً از مدعي فسخ به واسطه شرط، اولاً دليل وجود حق فسخ در عقد و ثانياً دليل تمسك به خيار فسخ را مطالبه كند. در توجيه اين نظر بايد گفت كه شرط، امر اضافي است و اگر از اركان صحت عقد به شمار نرود، در مقام ترديد در وجود يا عدم آن به اصل عدم (زياده) تمسك شده و از مدعي وجود شرط، دليل مطالبه مي شود. البته بايد متذكر شد كه چنانچه مفاد شرط به امري برگردد كه ركن صحت عقد است، در اينجا به نظر ما بايد با حنابله هم عقيده شد زيرا در چنين موردي عقد و شرط پيكره واحد را تشكيل مي دهند.
ما دلايل كلاسيك كه مي تواند مثبت رابطه زوجيت باشند را بر شمرده و آنگاه به دلايل خاص مي پردازيم.
دلايل كلاسيك اثبات رابطه زوجيت
الف - اقرار
شكي نيست كه اقرار مهمترين دليل اثبات در حقوق ما محسوب شده است و در اثبات زوجيت نيز مي تواند دليل متقن و يا محكمترين دليل به حساب آيد. بنابراين اگر اقرار با شرايط صحت آن كه در قانون مدني و قانون آئين دادرسي مدني مذكور است واقع شود، و حكم دادگاه مبتني بر آن باشد چنين حكمي قابل تجديد نظر خواهي و يا فرجام خواهي هم نخواهد بود برخي از فقها از حجيت مطلق اقرار چنين استنباط نموده اند كه حتي متعاقب اقرار حكم دادگاه نيز لازم نيست ولي ما در صورت تعارض و تنازع حكم دادگاه را ضروري مي دانيم. از آنجا كه اقرار در مورد اثبات رابطه زوجيت خصوصيتي ندارد، تفصيل بيشتر را لازم نمي دانيم.
ب- سند كتبي
ممكن است زوجين در بدو رابطه زناشويي مبادرت به تنظيم سند كتبي نموده باشند كه در قالب سند عادي يا سند رسمي بوده باشد.
شكي نيست چنانچه سند رسمي اي براي زوجيت در قالب قباله نكاحيه تنظيم شده باشد. سند مزبور چنانچه مورد ادعاي جعل قرار نگيرد، دليل مهم براي اثبات رابطه زوجيت است. اين دليل بنا به اقتضائات جامعه مدرن امروزي، مهمترين دليل نيز شناخته مي شود هر چند از نظر فقهي دليل اهميت سند كتبي به جهت صحت انتساب آن به صادر كننده(مقر) است و سند از اين جهت اعتبار مستقلي در وراي اقرار نخواهد داشت.
اما هر چند الزام قانوني براي ثبت واقعه ازدواج وفق ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامي وجود دارد، ولي اين الزامات فقط در جنبه كيفري خلاصه مي شود و ضمانت اجرايي مدني ندارد. با اين شرح كه شرط ثبت در دفتر خانه شرط ماهوي صحت ازدواج نيست و چنانچه ازدواجي به ثبت نرسد، در خارج از مجازات كيفري پيش بيني شده در ماده فوق اثري بر آن مترتب نيست و ازدواج به ثبت نرسيده صحيح است. هر چند بروز مشكل براي ازدواج دائم به دليل الزام قانوني به ثبت كمتر است، ولي براي ازدواج موقت كه ثبت آن الزامي نيست، مشكل اثبات به طور جدي تري بروز مي نمايد. البته اينكه مي گوييم الزامي نيست به اين معنا است كه به خلاف ازدواج دائم، در ازدواج موقت، عدم ثبت، شخص را مستوجب مجازات كيفري نمي كند و الا كسي كه از عدم ثبت متضرر مي شود، مي تواند با مراجعه به دادگاه الزام طرف ديگر را به ثبت واقعه ازدواج موقت بخواهد.
در صورتي كه براي اثبات رابطه زوجيت سند عادي نيز تنظيم شده باشد و چنين سندي مورد ادعاي انكار، ترديد و يا جعل قرار نگيرد، مي تواند رابطه زوجيت را به اثبات برساند. اقرار نامه كتبي نيز چنانچه صحت انتساب آن به مقر مورد تكذيب قرار نگيرد، مي تواند اثبات كننده رابطه زوجيت باشد.
ج- شهادت شهود
يكي از مهمترين دلايل اثبات دعوي در فقه اسلام، شهادت شهود است كه عنوان ببينه شرعيه به خود گرفته است. لذا چنانچه در هنگام جريان عقد ازدواج شهود واجد شرايطي وجود داشته باشند و بتوانند در هنگام طرح دعوي به دادگاه بيايند و شهادت بدهند، رابطه زوجيت به اين ترتيب نيز ثابت مي گردد. اگر دو مرد ادعاي زوجيت زني را بنمايند و هر كدام بر صحت ادعاي خود شهودي را اقامه نمايند، حسب نظر برخي فقها كسي كه تعداد شهودي بيشتري اقامه نموده، قسم مي‌خورد و حكم به نفع وي مي شود و اگر در تعداد مساوي باشند، قرعه زده مي‌شود و كسي كه اسم وي با قرعه بيرون مي‌آيد بايد قسم بخورد و اگر كسي كه تعداد شهود بيشتري را بر صحت مدعاي خود داشت و يا كسي كه اسم وي با قرعه بيرون آمد، قسم ياد نكند، رابطه زوجيت ثابت نمي‌گردد زيرا دو بينه به دليل تعارض با هم، ساقط مي‌شوند[۳]. كه مستند اين نظر روايتي[۴] است كه اينگونه شروع مي شود : اذا اتاه رجلان يختصمان بشهود عدلهم .... . عبارات اين روايت نشان ميدهد كه فرض فوق ناظر به جايي است كه تعارض بين شهود واقعي باشد و الا اگر شهود يكي از طرفين، شرايط شاهد از قبيل عدالت، ايمان، طهارت مولد، حافظه و حس قوي جهت ضبط حوادث، نداشتن نفع شخصي در دعوي را نداشته باشد، اصلاً تعارض پيش نمي آيد كه بحث ترجيح شهادت يكي از طرفين مطرح شود. بديهي است البته با توجه به لزوم اثبات عدالت شهود چنانچه شهود يكي از طرفين بر عدالت و ديگري بر فسق شهادت دادند، شهادت بر فسق مقدم است و حكم به عدالت نمي‌شود.
به هر حال، با توجه به اينكه بر خلاف اهل تسنن، در فقه شيعه اشهاد بر نكاح از شرايط ماهوي صحت ازدواج بشمار نمي رود، ممكن است در هنگام عقد شاهدي وجود نداشته باشد و كار اثبات رابطه زوجيت را با مشكل مواجه سازد. در اينجاست كه بايد سراغ امارات و ادله ديگر رفت.
ج-سوگند
سوگند در بين ادله خاص اثباتي ضعيفترين دليل بشمار مي‌رود. اگر سوگند را به دو قسم سوگند مدعي و سوگند منكر تقسيم نماييم، موارد سوگند مدعي براي اثبات دعوي زوجيت بسيار محدود خواهد بود زيرا موارد قسامه و قسم استظهاري اساساً شامل اين مورد نمي‌گردد و قسم جزء بينه نيز با منع مفهوم مخالف ماده ۲۳۰ قانون آئين دادرسي مدني جديد مواجه است. بند ب اين ماده مقرر مي‌دارد دعاوي مالي يا آنچه مقصود از آن مال مي‌باشد را قابل اثبات با گواهي دو مرد يا يك مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنين مقرر نموده كه “چنانچه براي خواهان امكان اقامه بينه شرعي نباشد مي‌تواند با معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند ادعاي خود را به اثبات رساند”. وفق اين ماده در دعاوي غير مالي يا دعاوي كه موضوع آن مال نيست، مثل رابطه زوجيت، نمي توان يك قسم را جايگزين يك شاهد نمود.
البته انكار زوجيت با قسم ممكن خواهد بود زيرا قاعده كلي اليمين علي من انكر، در اين مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آ.د.م. جديد) براي نكاح طلاق و رجوع سوگند شرعي را براي رد دعواي زوجيت كارآمد قلمداد نموده است.
اما سئوال اين است كه اگر چنين قسم بتي از جانب منكر به مدعي ارجاع گرديد، آيا رابطه زوجيت مي‌تواند با يك قسم مدعي به اثبات برسد يا خير و اصولا آيا چنين قسمي قابل رد به مدعي هست يا خير؟
به نظر نمي‌رسد كه اين امر با منع قانوني مواجه باشد و اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدني نيز بر آن دلالت دارد و لذا مدعي عليه نيز مي‌تواند در صورتي كه منكر مدعي سقوط دين يا تعهد يا نحو آن باشد حكم به دعوي را منوط به قسم مدعي نمايد. عبارت ”يا نحو آن” به نظر مي‌رسد وافي به مقصود باشد. با اين حساب، اثبات رابطه زوجيت پس از ارجاع قسم توسط منكر به مدعي ممكن خواهد شد.
بخش دوم - دلايل خاص براي اثبات رابطه زوجيت
الف - شياع و استفاضه
همانطور كه ذكر شد، ثبت در دفترخانه و تنظيم سند رسمي و يا حتي عادي و همچنين شهادت شهود از شرايط ماهوي صحت ازدواج به شمار نمي‌روند. لذا براي اثبات رابطه زوجيت به شياع و يا استفاضه روي آورده مي‌شود.
يكي از ادله اثبات دعوي در فقه، شياع يا استفاضه مي‌باشد كه در خصوص اثبات امور و يا دعاوي ويژه اي كاربرد دارد. محقق حلي در شرايع[۵] همراه با مشهور فقهاي شيعه ولايت قاضي، نسب، مالكيت مطلق، موت، نكاح، وقف و عتق را از مواردي دانسته كه با استفاضه به اثبات مي‌رسند. حنفيه و شافعيه و حنابله نيز ازدواج را با شياع قابل اثبات مي‌دانند.
شياع بر خلاف شايعه، مفيد علم است و مبناي درستي دارد. زيرا حجيت آن مبتني بر فرض مملو بودن جامعه از افراد نيك و حسن مي‌باشد كه در گفته هاي خود دقت وافي معمول مي‌دارند. بديهي است چنانچه در جامعه اي به حدي جو متشنج و روابط بر اساس ترس، سانسور و تقيه باشد، طبعاً شياع از دليليت ساقط مي‌شود. بنابراين، در شياع بايد كثرت قائلين به حدي باشد كه گمان خلاف نرود. يعني همان طور كه شيخ محمد حسن نجفي گفته : “الاستفاضه التي تسمي بالشياع الذي يحصل غالبا منه سكون النفس و اطمئنانها بمضمونه خصوصا قبل حصول مقتضي الشك هي السيره المشتهره الجاريه” يعني بايد شياع مفيد اطمينان نفس به مضمون خبر مي‌باشد بخصوص قبل از اينكه مقتضي شك پيش بيايد و اين سيره مشهور و جاري مي‌باشد.
آنچه لازم به ذكر است در شياع شاهدها يا به عبارت بهتر مخبرين، بر اصل رابطه زوجيت شهادت نمي‌دهند زيرا اگر ايشان شاهد اصل وقوع رابطه زوجيت باشند، با دو شاهد نيز مي‌توان رابطه زوجيت را به اثبات رساند. در شياع، قائلين، به وقوع رابطه زوجيت اطمينان پيدا كرده اند ولي مستند علم آنها “علم حسي” كه از مشاهده يا استماع وقوع عقد بدست آمده باشد، نيست بلكه ايشان از وجود برخي آثار زوجيت پي به وقوع اين رابطه برده اند. استفاضه نيز به معناي شياع است. در علم حديث و درايه استفاضه بكار مي‌رود كه ناظر به يك وضعيت وسط بين خبر واحد و خبر متواتر مي‌باشد كه موجب مي شود نه روايت ارزشي در حد خبر واحد داشته باشد و نه در حد خبر متواتر معتبر دانسته شود. بنابراين، اگر عده اي از ثقات و عدول مومنين بدون حضور در مجلس عقد و شهادت به وقوع آن، علم خارجي به وقوع عقد پيدا كرده باشند، در اينجا نيز مي‌توان به وقوع رابطه زوجيت مطمئن شد. به هر حال، شياع نيز كه در آن تعدادي از عدول خبر مي‌دهند ولي متعلق خبر به حد يقين و تواتر نرسيده، مي تواند يكي از ادله اثبات رابطه زوجيت به شمار رود
ب- معاشرت و مساكنت
در فقدان دليل اثباتي ديگر جهت اثبات رابطه زوجيت، مي توان به معاشرت و مساكنت زوجين تحت سقف واحد اشاره نمود. منظور از معاشرت و مساكنت، “همزيستي زن و شوهر وار” و “هم سكنايي زن و شوهر گونه” در محل واحد است. در اين ارتباط بايد رفتار متقابل دو نفر زن و مرد به گونه اي باشد كه زوجه ها و شوهرها دارند مثلاً با همديگر خلوت تام داشته و سخنان خصوصي و خيلي دوستانه بين آنها رد و بدل شود.
مسئله اين است كه آيا مي‌توان اين رفتار را در صورت اثبات، اماره‌اي بر وجود رابطه زوجيت دانست يا خير؟
قبل از هر چيز به حجيت اماره بپردازيم. اماره در حقوق ما بر دو نوع است اماره قانوني و اماره قضايي. هر چند حجيت هر دو نوع اماره مبني بر ظن نوعي است كه از رهرو آن در وجدان دادرس ايجاد مي‌شود ولي اماره قانوني حجيت مضاعف دارد يعني در اين نوع اماره ظن نوعي حاصله مورد تاييد شارع نيز قرار گرفته است. يعني شارع مقدس دليليت ظن نوعي حاصل از طريق اماره را در موارد خاصي مورد تاييد و قبول قرار داده است. مثلا در مورد ترصيف و وجود طاقچه و رف در يك طرف ديوار، بنا به حكم شارع دليل بر اشتراكي و يا اختصاصي بودن ديوار دانسته شده است. همچنين است امارات مندرج در مواد ۱۱۶۰ و۱۱۵۹ و ۳۵ قانون مدني. ولي در مورد امارات قضايي بايد توضيح بيشتري بدهيم. اصولاً فقها براي امارات قضايي حجيتي قائل نيستند مگر اينكه از طريق آنها براي قاضي علم ايجاد شود كه در آن صورت شكي نيست علم قاضي مستند قرار گرفته نه اماره قضايي. اين درحالي است كه اماره قانوني مستقلا مي‌تواند مستند حكم قرار گيرد. سئوال مطرح اين است كه آيا با قيام اماره قضايي نوبت به تمسك به اصل عملي مي‌رسد يا خير؟
فقها براي امارات قضايي كه مورد لحاظ شارع مقدس قرار نگرفته اند را قابل برابري با اصل عملي نمي‌دانند يعني در جايي كه حجيت اماره مورد تاييد شرع قرار نگرفته باشد، آنرا مستقلاً سند حكم قرار نمي‌دهند. ما اين نظر را قابل خدشه نمي دانيم ولي اگر اين مسئله مستمسكي شود براي قاضي كه با فقدان دليل به معناي اخص (مثل اقرار و شهادت شهود) مستقيماً به سراغ اصول عملي برود و خود را فارغ از جستجوي امارات قضايي ببيند، اين مسئله را خارج از نصفت قضايي و تكنيك و تبحر عملي آنها مي دانيم. توجه به امارات قضايي در مورد پرونده هاي كيفري بيشتر لازم مي باشد بخصوص در جايي كه اراده جزمي مثل دادستان به عنوان مدعي العموم پشت پرونده نباشد و مدعي خصوصي نيز به دليل ضعف علمي و عدم توان پيگيري پرونده و ضعف بيان و مسائل اقتصادي نتواند پرونده را به پيش ببرد و حق خود را كه با حق جامعه پيوند خورده به اثبات برساند.
البته در پرونده هاي مدني نيز مسئله قابل طرح است. اما فقها امارات ديگري را نيز دليل دانسته اند كه از آن جمله توجه به ظاهر الفاظ است. مثلا تبادر علامت حقيقت است و لذا در كشف معناي عبارتي ظاهر لفظ مي تواند مستند قرار گيرد. اما بحث در ظاهر حال است آيا ظاهر حال دليل بر اثبات هست يا خير ما در مقاطع مختلفي در فقه به ظاهر حال بر مي‌خوريم كه اين امر دليل بر حجيت قلمداد شده است مثلا در مورد حال شخص خبره كه كشف از علم واقعي به قيمت مي نمايد در جايي كه اختلاف وي با شخص ديگري است و شخص خبره مدعي عدم علم به قيمت واقعي براي طرح و اثبات خيار غبن مي‌نمايد.
قانون راجع به انكار زوجيت مصوب ۲۰ ارديبهشت ماه ۱۳۱۱ مقرر مي دارد : هر گاه مردي در مقابل دعوي زن راجع به حقوق مالي ناشي از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غيره انكار زوجيت كند بعد معلوم شود اين انكار بي اساس بوده محكمه اي كه به دعوي مالي رسيدگي مي‌نمايد مرد را علاوه بر تاديه حقوق مالي به ۱۱ روز الي ۲ ماه حبس تاديبي و ۵۰۰ تا هزار ريال جزاي نقدي و يا به هر دو مجازات محكوم خواهد نمود حكم فوق در مورد كساني نيز جاري است كه پس از فوت مرد طرف دعوي ارث يا حقوق مالي ديگر ناشي از عقد ازدواج شده وبا علم به زوجيت زن آنرا انكار نمايد.
ماده دوم هر زني كه بر خلاف واقع ادعاي زوجيت و مطالبه حقوق مالي ناشي از ازدواج كرده و همچنين كسي كه به عنوان قائم مقام قانوني زني براي مطالبه حقوق مالي ناشي از عقد ازدواج با علم به عدم زوجيت اقامه دعوي نمايد به مجازات حبس از ۱۱ روز تا ۲ ماه يا جزاي نقدي از ۱۰۰ تا ۱۰۰۰ ريال و يا به هر دو مجازات محكوم خواهد شد.
البته در خصوص اثبات رجوع چنين اماره اي وجود ندارد زيرا رجوع امر قصدي است
و در عالم قصد محقق است و از طرفي ممكن است عمل دال بر رجوع مثل لمس و تقبيل و دخول نيز انجام گيرد ولي به قصد رجوع نباشد اين عمل به قصد رجوع صورت گرفته امري است كه اثبات آن بر مدعي رجوع به غايت مشكل است. اينست كه دادگاه ها در چنين مواردي مبادرت به قسم دادن طرف ديگر مي نمايند.

شروط ضمن عقد هم در طلاق موثر و هم بي‌تاثير است

آسيب‌شناسي شروط ضمن عقد 
                                       
يك وكيل دادگستري گفت: همه زندگي را نمي‌توان بر مبناي قرارداد استوار كرد. عقد نكاح نيز يك قراردادي است كه قواعد اخلاقي در آن درج شده است. دكتر جمشيد نورشرق در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقي خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا)، با بيان اينكه بحث شروط ضمن عقد به عنوان يك بحث كلي در حوزه حقوقي قراردادها مبتني بر توافق طرفين است، عنوان كرد: طرفين گاهي قرارداد را به طور مطلق و بدون قيد و شرط منعقد مي‌كنند و گاهي آن قرارداد، قراردادي مشروط است و در اين مرحله بحث شروط ضمن عقد مطرح مي‌شود. وي در ادامه افزود: در قرارداد نوع اول كه به شكل مطلق و بدون قيد و شرط منعقد مي‌شود، مساله حق و حقوق طرف مقابل بايد تعيين شود و طرفين مي‌توانند آن شرايطي كه به توافق‌شان نزديك‌تر است را به عنوان شروط ضمن عقد در سند ازدواج درج كنند. اين شروط چون مبناي‌ا‌ش را از توافق طرفين مي‌گيرند، الزام‌آور هستند.

اين وكيل دادگستري اظهار كرد: مطلب كلي شروط ضمن عقد ريشه‌اش مبني بر توافق طرفين است و بر الزام‌آور بودن مفاهيم قانوني نظارت دارد. نورشرق گفت: هم در قانون فقهي و هم در ماده ۲۱۹ و ۱۰ قانون مدني طرفين هر قرارداد ملزم هستند شرايطي را كه در قرارداد درج شده، البته مشروط به اينكه اين شرايط مخالفتي با قانون و خطوط قرمزي كه در قانون بايد رعايت شود، نداشته باشد در صورت امضاء كردن بايد متعهد شوند. وي با اشاره به ماده ۹۷۵ قانون مدني گفت: اگر طرفين توافق كنند و آن توافق در قوانين ما مخالف با نظم عمومي و اخلاق حسنه باشد، از درجه اعتبار ساقط است و دادگاه نمي‌تواند به آن شرط براي شكايت كسي عليه كسي ديگر ترتيب اثر دهد. نورشرق خاطر نشان كرد: آنچه كه در سند نكاح درج مي‌شود چه چاپي باشد و چه تحريري از يك اعتبار برخوردار است و اين طور نيست كه شروط چاپي از درجه اعتبار بيشتري برخوردار باشد، يك‌سري از شروط در بين افراد رايج است و سند نكاح آنها را به عنوان شروط چاپي، چاپ كردند.

وي يادآور شد: افراد مي‌توانند ۱۰ صفحه مطلب به عنوان شروط ضمن عقد، به شرط‌هاي درج شده در سند نكاح اضافه و امضا كنند و حتي مي‌توانند همان شروط چاپي را هم امضا نكنند و اجباري در اين قضيه وجود ندارد و هيچ قانون‌گذاري نمي‌تواند محدوديتي به وجود بياورد، به شرط اينكه اين شروط اضافه شده مغاير با قوانين نباشد. اين وكيل دادگستري افزود: چون افراد در زمان عقد نكاح توجهي به اين موضوعات ندارند بعدها با مشكل روبرو مي‌شوند و چون در نكاح شرم و حيا متوجه زوجين است، اين قضيه را نمي‌پسندند كه شرطي را امضا نكنند. نورشرق با بيان اينكه زوجين قبل از اينكه به عقد نكاح يكديگر درآيند بايد راجع به مسائلي توافق كنند، گفت: زوجين بايد مطرح كنند كه چه شروطي را اضافه و چه شروطي را از سند نكاح حذف كنند و اين محدود به ۶ شرط اعلام شده نيست و در هيچ قراردادي در قانون مدني قواعد اخلاقي ذكر نشده كه زوجين بايد در تحكيم مباني خانوادگي و تربيت اولاد كوشا باشند. وي در پايان گفت: شروط ضمن عقد هم در طلاق موثر است و هم تاثيري ندارد زيرا زندگي طبيعت خاص خود را دارد و نمي‌توان هيچ زندگي را با يكديگر مقايسه كرد و اگر قبل از ازدواج يكي از طرفين براي ايجاد شروط اصرار و پافشاري كند و در مقابل با مخالفت روبرو شود، انجام اين كار بعد از عقد نكاح ممكن است بازخورد منفي داشته باشد.